主债权尚未发生情况下担保是否可以设立？*法这样判

海南高院查明：2010年，葛洲坝房地产公司作为甲方与恒天晟公司作为乙方签订《海南陵水土福湾项目合作开发协议书》（以下简称《合作开发协议》）。约定：1、双方共同发起设立一家项目公司（名称尚未确定），负责海南省陵水黎族自治县（以下简称陵水县）土福湾项目的开发建设；2、项目公司的注册资本为5000万元，其中葛洲坝房地产公司出资2550万元，占注册资本的51%；恒天晟公司出资2450万元，占注册资本的49%；3、甲方的责任为：负责除项目公司注册资本金以外的全部融资工作，满足土地摘牌及项目开发建设的资金需求，融资成本由项目公司承担。乙方的责任为：负责协调与当地政府的关系，确保项目公司在土地获取、报审报建、开发建设等各个环节高效运转；负责土福湾项目561亩土地的获取工作；负责土福湾项目容积率在片区大规划范围内的提高工作；乙方以其在项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任；4、甲乙双方共同主持项目公司的日常经营管理工作，确保双方共同利益的实现。协议还对其他相关事项进行了约定。2010年7月22日，葛洲坝房地产公司通过参加陵水县国土局举办的国有建设用地使用权挂牌出让活动竞买到陵水县2010—01号即涉案的土福湾项目土地，成交总价为24.6972亿元，陵水县国土局出具《成交确认书》进行了确认。后陵水县国土局与葛洲坝房地产公司就上述土地交易签订了《国有土地使用权出让合同》及《国有建设用地使用权出让合同补充协议》。2010年8月3日，葛洲坝实业公司成立，葛洲坝房地产公司、恒天晟公司分别持股51%和49%，双方均已按约定履行完注资义务。2011年10月18日，陵水县国土局与葛洲坝房地产公司签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，载明：根据《海南省陵水黎族自治县2010-01号宗地国有建设用地使用权挂牌出让手册》第十条第二款“申请人竞得土地后，拟成立新公司进行开发建设的，应在申请书中明确新公司的出资构成、成立时间等内容。我局可以根据挂牌出让结果与竞得人签订《国有建设用地使用权出让合同》，在竞得人按约定办理完新公司注册登记手续后，再与新公司签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》”的规定，出让人陵水县国土局与受让人葛洲坝房地产公司就2010-01号宗地《国有建设用地使用权出让合同》变更约定如下：1、受让人须保证所提交的变更申请的真实性，对因提供变更申请等有关的材料不实造成的后果，责任自负。2、受让人变更为葛洲坝实业公司。3、用地条件按照原签订的《国有土地使用权出让合同》和《国有建设用地使用权出让合同补充协议》执行。陵水县国土局与葛洲坝房地产公司均在该协议上签字并盖章，葛洲坝实业公司也在该协议上盖了章。该协议签订后，葛洲坝实业公司取得了涉案土福湾项目土地的受让权，并在该土地上开发建设房地产项目，目前已开始销售项目房产。葛洲坝房地产公司在参加竞买涉案土地前，向陵水县国土局交纳了竞买保证金2.8亿元，竞买到土地后至土地受让权变更给葛洲坝实业公司期间，又陆续向陵水县国土局支付了土地出让金17.5486亿元，前后共支付了土地出让金20.3486亿元（含竞买保证金2.8亿元）。葛洲坝实业公司取得涉案土地受让权后，分别于2012年3月27日、7月27日向陵水县国土局支付了土地出让金5000万元、3.8486亿元，共计支付土地出让金4.3486亿元。至此，涉案土地出让金24.6972亿元已支付完毕。涉案土地使用权受让人变更为葛洲坝实业公司后，葛洲坝房地产公司曾于2012年7月24日向葛洲坝实业公司转款3.8486亿元，葛洲坝实业公司在庭审中承认收到该款，并将该款作为土地出让金支付给了陵水县国土局。

2011年7月11日，葛洲坝房地产公司作为甲方与恒天晟公司作为乙方签订《股权转让协议书》。主要约定：1、乙方自愿将其持有的葛洲坝实业公司49%股权溢价转让给甲方，转让价格为4900万元，其中包括乙方出资的注册资本金2450万元；经双方共同委托海南瑞衡资产评估有限公司进行评估后协商溢价款2450万元。甲方经上报中国葛洲坝集团股份有限公司批准后，以4900万元的价格受让此股份。2、乙方需配合甲方完成项目公司股权转让工商变更登记手续，甲方应于本协议签署三日内支付2450万元到乙方指定账户；工商登记变更完毕，再支付2450万元到乙方指定账户。该协议签订后，葛洲坝房地产公司向恒天晟公司支付了股权转让款2450万元。2011年8月3日，葛洲坝实业公司的股东经陵水县工商行政管理局核准变更登记为葛洲坝房地产公司和宜昌市葛洲坝佳鸿物业有限公司，分别持股99%和1%。股权变更登记完成后，因葛洲坝房地产公司未依约向恒天晟公司支付剩余的股权转让款2450万元，恒天晟公司对葛洲坝房地产公司提起了另案诉讼，请求判令葛洲坝房地产公司向其支付股权转让款2450万元及逾期付款利息。2015年4月7日，海南高院经对上述另案进行二审审理作出了（2015）琼民二终字第8号民事判决，判令葛洲坝房地产公司于该判决生效之日起10日内向恒天晟公司支付剩余的股权转让款2450万元及逾期付款利息（利息按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率上浮50%，从2011年8月4日开始计算至付清之日）。上述判决生效后，因葛洲坝房地产公司未自动履行判决确定的义务，经恒天晟公司申请执行，海南省*中级人民法院于2015年5月20日作出（2015）海南一中执字第114号《受理案件通知书》决定予以立案，并将葛洲坝房地产公司的银行存款3367.940613万元扣划至该院账户。 2015年4月24日，葛洲坝房地产公司向海南高院提起诉讼称：为支付涉案土福湾项目土地出让金，葛洲坝实业公司向葛洲坝房地产公司借款24.6972亿元，并向葛洲坝房地产公司出具《还款确认书》，承诺于2015年4月1日之前归还借款本金6000万元。葛洲坝实业公司未如期偿还款项。根据葛洲坝房地产公司与恒天晟公司签订的《合作开发协议》的约定，恒天晟公司以其持有葛洲坝实业公司的全部股权对涉案项目融资承担连带担保责任。2011年7月11日，恒天晟公司转让其所持葛洲坝实业公司49%股权，股权转让款经生效判决确认为4900万元。故恒天晟公司应当在4900万元的范围内就葛洲坝实业公司的上述债务承担连带担保责任。故请求：1、判令葛洲坝实业公司向葛洲坝房地产公司返还借款本金6000万元；2、判令恒天晟公司在4900万元的范围内就葛洲坝实业公司的上述债务承担连带清偿责任；3、判令本案全部诉讼费用由葛洲坝实业公司、恒天晟公司承担。原审中海南高院通知各方当事人开庭时间后，葛洲坝实业公司超过举证期限向海南高院递交了《印章鉴定申请书》，以无法确认葛洲坝房地产公司提交的《借款合同》和《还款确认书》的真实性为由，申请对该两份文书上所盖的葛洲坝实业公司公章印文进行鉴定。海南高院经审查认为，根据该案证据查明的事实，该两份证据的内容并不真实，对该案不具有证明效力，均应不予采信，对该两份证据进行鉴定并无意义和必要，故海南高院对葛洲坝实业公司的鉴定申请未予准许。

一、关于葛洲坝房地产公司请求葛洲坝实业公司偿还6000万元能否成立的问题。葛洲坝房地产公司起诉时向海南高院提交《借款合同》、《还款确认书》等证据，主张葛洲坝实业公司欠其借款24.6972亿元至今未还，现请求葛洲坝实业公司偿还其中的6000万元。《借款合同》落款处有双方的盖章，但均无签字，也没有落款时间，仅在抬头处记载签订时间为2010年8月27日。该合同主要内容为：葛洲坝实业公司向葛洲坝房地产公司借款24.6972亿元，用于支付涉案的土福湾项目土地出让金，借款利息按照年化8%计收。《还款确认书》落款时间为2015年1月5日，主要内容为：葛洲坝实业公司于2010年向葛洲坝房地产公司借款24.6972亿元，借款利息为年化8%，葛洲坝实业公司承诺于2015年4月1日前先向葛洲坝房地产公司偿还借款本金6000万元。恒天晟公司主张生效的另案（2015）琼民二终字第8号民事判决已经判令葛洲坝房地产公司向恒天晟公司支付尚欠的股权转让款2450万元，葛洲坝房地产公司提交的上述两文书系其为阻碍该生效判决的执行，而与其实际控制的葛洲坝实业公司恶意串通伪造的证据，对该两份证据均应不予采信。在海南高院组织的庭前证据交换听证会中，葛洲坝实业公司经对上述《借款合同》、《还款确认书》进行质证，对该两份证据的真实性、合法性和关联性也均不予认可。根据葛洲坝房地产公司提交的《成交确认书》、涉案土地出让金支付凭证等有效证据查明，2010年7月22日，葛洲坝房地产公司通过参加陵水县国有建设用地使用权挂牌出让活动，竞买到涉案的土福湾项目土地，成交总价为24.6972亿元。后陵水县国土局与葛洲坝房地产公司也就上述土地交易签订了《国有土地使用权出让合同》。2011年10月18日，陵水县国土局与葛洲坝房地产公司签订了《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，约定将涉案土地使用权出让合同的受让人变更为葛洲坝实业公司。葛洲坝实业公司据此受让了该土地的使用权，并在该土地上开发建设房地产项目，目前已开始销售项目房产。葛洲坝房地产公司参加竞买涉案土地前，向陵水县国土局交纳了竞买保证金2.8亿元，竞买到土地后至土地受让权变更给葛洲坝实业公司前，又陆续向陵水县国土局共支付了土地出让金17.5486亿元。葛洲坝实业公司取得涉案土地受让权后，分别于2012年3月27日、7月27日向陵水县国土局支付了土地出让金5000万元、3.8486亿元。至此，葛洲坝房地产公司和葛洲坝实业公司共支付了涉案土地出让金24.6972亿元，其中葛洲坝房地产公司支付20.3486亿元，葛洲坝实业公司支付4.3486亿元。综合上述查明的事实可以认定，葛洲坝房地产公司于涉案土地受让权变更给葛洲坝实业公司前支付的20.3486亿元，均系其作为土地受让人应支付的土地出让金，并非葛洲坝实业公司的借款，葛洲坝房地产公司提交的《借款合同》、《还款确认书》载明包括该款在内的24.6972亿元，均为葛洲坝实业公司的借款并不真实。此外，《借款合同》记载的借款高达24.6972亿元之巨，但该借款事宜并未提交过葛洲坝实业公司股东会审议，也未告知另一股东恒天晟公司并获得该公司的同意和确认，且葛洲坝房地产公司当时仅占葛洲坝实业公司51%的股权，其向葛洲坝实业公司出借24.6972亿元的巨额资金，但《借款合同》却未约定还款期限等还款义务及违约责任，也明显不符合常理。综上，该《借款合同》以及载明葛洲坝实业公司依该借款事实作出的《还款确认书》，内容并不真实，也不符合常理，对本案不具有证明效力，均应不予采信。至于葛洲坝房地产公司已支付的土地出让金20.3486亿元，属其将涉案土地使用权受让人变更给葛洲坝实业公司后产生的有关该土地出让金的另一个法律关系。葛洲坝房地产公司提交的其他证据能够证明，涉案土地使用权受让人于2011年10月18日变更为葛洲坝实业公司后，葛洲坝房地产公司曾于2012年7月24日向葛洲坝实业公司转款3.8486亿元，葛洲坝实业公司在原审庭审中承认收到该款，并将该款作为土地出让金支付给了陵水县国土局。该款支付时，土地出让金的支付义务人为葛洲坝实业公司，而非葛洲坝房地产公司。虽然此时葛洲坝房地产公司已占葛洲坝实业公司99%的股份，但双方系独立的法人主体，该款应为借款性质，双方就该款应成立实质上的借款合同关系。因此，葛洲坝房地产公司本案请求葛洲坝实业公司偿还其中的6000万元，具有事实和法律依据，海南高院予以支持。

二、关于葛洲坝房地产公司请求恒天晟公司对其所主张的葛洲坝实业公司的债务在4900万元范围内承担连带清偿责任，是否有事实和法律依据的问题。葛洲坝房地产公司向海南高院提交其与恒天晟公司签订的《合作开发协议》，主张根据该协议第十条关于恒天晟公司以其在项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任的约定，恒天晟公司应对葛洲坝实业公司本案6000万元的借款债务在4900万元的范围内承担连带清偿责任。从葛洲坝房地产公司的主张及所依据的上述合同条款内容来看，其主张恒天晟公司承担的是股权质权担保责任。但是，该协议签订时葛洲坝实业公司尚未成立，即葛洲坝房地产公司所主张的债务人及质押财产涉案股权均尚未存在，同时债权人也不明确，也未约定对具体的债务进行担保。涉案的债务发生后，双方也未就该债务订立过担保合同。同时，葛洲坝房地产公司提交的上述协议条款也未约定被担保债权的种类和数额、债务人履行债务的期限、质押财产交付的时间，也不具备《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定的质权合同的基本要素。而且，恒天晟公司原享有的股权已转让给葛洲坝房地产公司，葛洲坝房地产公司受让该股权时也并未提出过其所主张的股权质权。综上，葛洲坝房地产公司所依据的上述协议约定并不能证明双方已就涉案债务成立了担保合同关系，葛洲坝房地产公司主张其与恒天晟公司就涉案债务存在担保合同关系，没有事实依据，海南高院不予采纳。根据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条*款“以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”的规定，即使上述协议约定属于股权质押的合同条款，葛洲坝房地产公司所主张的质权也因并未依法办理出质登记，该质权也未设立。涉案的股权已转让给葛洲坝房地产公司，葛洲坝房地产公司受让该股权时也并未提出过其所主张的股权质权。此外，《中华人民共和国物权法》*百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”第二百零八条*款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”第二百二十九条规定：“权利质权除适用本节规定外，适用本章*节动产质权的规定。”根据上述规定，为债务的履行设立权利质权担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人仅能享有就担保财产优先受偿的权利。葛洲坝房地产公司本案所主张的是股权质权担保，而非保证。故根据上述规定，即使葛洲坝房地产公司所主张的质权担保关系能够成立，其也仅能就质押物即涉案股权主张优先受偿权。综上所述，葛洲坝房地产公司主张其与恒天晟公司就本案债务存在担保合同关系，并请求恒天晟公司对该债务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，海南高院不予支持。 综上，葛洲坝房地产公司请求葛洲坝实业公司偿还借款本金6000万元，具有事实和法律依据，应予以支持，但其请求恒天晟公司对该债务在4900万元的范围内承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。海南高院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条*款、*百九十六条，《中华人民共和国物权法》*百七十条、第二百零八条*款、第二百一十条、第二百二十六条*款、第二百二十九条，《*人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二条之规定，判决：一、葛洲坝实业公司自判决生效之日起十五日内向葛洲坝房地产公司偿还借款本金6000万元；二、驳回葛洲坝房地产公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费341800元，由葛洲坝房地产公司负担。

葛洲坝房地产公司不服海南高院作出的原审判决,向本院提起上诉称：一、海南高院对葛洲坝实业公司的鉴定申请的处理属于程序违法。1、根据《*人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条关于人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满的规定，葛洲坝实业公司在海南高院组织证据交换当天提交《印章鉴定申请书》，要求对葛洲坝房地产公司提交的两份证据进行鉴定，并未超出举证期限。2、根据《*人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》*百二十一条关于申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许的规定，葛洲坝房地产公司提交的《借款合同》及《还款确认书》是认定本案基本事实及法律关系的关键证据，与待证事实密切相关，原审判决在未作相关鉴定的前提下，即认定该两份证据的内容不真实，认为进行鉴定无意义和必要，违反法定程序，并变相剥夺了当事人的辩论权利。二、原审判决对葛洲坝房地产公司与葛洲坝实业公司之间借款关系的认定不当。1、原审判决对关键证据《借款合同》及《还款确认书》的真实性作出错误认定。一是葛洲坝实业公司未在原审庭审中对《借款合同》、《还款确认书》的真实性发表明确质证意见，而是向海南高院申请对《借款合同》、《还款确认书》加盖的公司印章真实性予以鉴定，并强调通过鉴定才能明确。原审判决认为葛洲坝实业公司对该两份证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，与当事人意见明显不符。二是葛洲坝实业公司向股东借款并非“购买、出售重大资产”的行为，不符合葛洲坝实业公司章程中关于公司在一年内购买、出售重大资产超过公司*近一期经审计总资产10%的事项，应由公司股东会审议决定的规定。葛洲坝实业公司向其股东葛洲坝房地产公司借款，《借款合同》在双方盖章后即生效，无需经股东会审议。三是根据《合作开发协议》的约定，葛洲坝房地产公司的合同义务为负责除项目公司注册资本金以外的全部融资工作及满足土地摘牌及项目开发建设的资金需求。葛洲坝实业公司与葛洲坝房地产公司签订《借款合同》及《还款确认书》，均是在其合同约定的责任范围内开展工作，无需经过恒天晟公司的同意。四是《借款合同》具体条款由双方协商确定，未约定还款期限则出借人可随时向借款人主张债权。原审判决以合同约定内容判断合同真实性属主观臆测。2、原审判决对土地出让金的支付主体作出错误认定。根据葛洲坝房地产公司提交的相关证据，虽然涉案土地使用权*初是以葛洲坝房地产公司的名义竞买，但葛洲坝房地产公司与恒天晟公司在《合作开发协议》中明确约定成立项目公司即葛洲坝实业公司，负责该项目的开发建设，融资成本由葛洲坝实业公司承担。且涉案土地使用权证*终办理至葛洲坝实业公司名下，属于葛洲坝实业公司的资产。葛洲坝实业公司作为土地使用权的权利人，负有支付土地出让金的义务。葛洲坝房地产公司向陵水县国土局支付土地出让金是在履行《借款合同》的约定。三、原审判决对恒天晟公司与葛洲坝房地产公司之间担保关系的认定不当。葛洲坝房地产公司与恒天晟公司在《合作开发协议》中约定，恒天晟公司以其在项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任。该条款明确了恒天晟公司承担保证责任的主债权为项目融资，类型为连带责任，范围是以其在葛洲坝实业公司的全部股权为限，符合《中华人民共和国担保法》第六条、第十六条的规定，应为保证条款。保证合同关系不以双方办理登记为要件。连带保证责任不需保证人持有股权为条件，恒天晟公司已转让股权不影响其承担连带保证责任。因此，上述保证条款合法有效，原审判决认定为股权质押条款属认定事实和适用法律错误。2011年7月11日恒天晟公司转让其所持葛洲坝实业公司49%股权，另案（2015）琼民二终字第8号民事判决确认该股权转让款为4900万元。故恒天晟公司应当在4900万元的范围内就葛洲坝实业公司的上述债务承担连带担保责任。综上，请求：1、撤销原审判决主文第二项，改判恒天晟公司在4900万元的范围内就葛洲坝实业公司的债务承担连带清偿责任，本案诉讼费用由恒天晟公司、葛洲坝实业公司承担；2、判令本案上诉费用由恒天晟公司承担。 恒天晟公司答辩称：一、葛洲坝房地产公司提出鉴定申请方面的异议，其主体不适格。1、海南高院在综合本案实际情况后，认定借款合同不真实，对本案不具有证据效力，申请鉴定并无意义和必要，因此驳回了葛洲坝实业公司的鉴定申请。葛洲坝实业公司未提出上诉，应当视为葛洲坝实业公司认可原审判决的上述认定。葛洲坝房地产公司以未支持葛洲坝实业公司的鉴定申请为由提起上诉，明显主体不适格，也显示了葛洲坝房地产公司和葛洲坝实业公司之间恶意串通的实情。2、葛洲坝房地产公司持有葛洲坝实业公司99%股权，且间接持有余下1%股权，葛洲坝实业公司的股东会、董事会、公司印章等均由葛洲坝房地产公司实际控制，葛洲坝实业公司公司没有独立于母公司的法人人格。相关申请鉴定实为葛洲坝实业公司恶意干扰诉讼的行为。3、《借款合同》和《还款确认书》系葛洲坝房地产公司和葛洲坝实业公司恶意倒签伪造的，其目的在于拖延诉讼，阻碍另案（2015）琼民二终字第8号民事判决的强制执行。二、原审判决是在充分考虑本案的实际情况和证据的基础上认定《借款合同》不真实。1、《借款合同》签订时间为2010年8月27日，距葛洲坝实业公司成立不到一个月，当时两个股东即恒天晟公司与葛洲坝房地产公司关系良好，假如该合同真实存在，必然要经过股东恒天晟公司的同意。但《借款合同》仅有葛洲坝房地产公司与葛洲坝实业公司的盖章，显然为本次诉讼所伪造。2、葛洲坝实业公司章程规定，股东会行使的职权包括审议决定公司在一年内购买、出售重大资产（不含存货资产）超过公司*近一期经审计总资产的10%的事项。《借款合同》约定借款24.6972亿元，远远超出葛洲坝实业公司的总资产，根据章程规定，必须经过其股东会同意。3、涉及24.6972亿元借款金额的《借款合同》，未约定具体借款期限、还款日期、违约责任，甚至没有借贷双方的签约代表人，明显不符借款合同的形式与内容要件。4、葛洲坝房地产公司作为国企、央企、上市公司的控股子公司，对外巨额借款，却不具备审批手续、没有进行信息披露，显然不符合国有资产管理和上市公司财务披露的相关规定。三、恒天晟公司对《合作开发协议》的真实性、合法性、关联性不予确认，根据该合同内容也无法得出恒天晟公司承担连带责任的结论。1、《合作开发协议》第十条关于恒天晟公司的担保责任约定属于股权质押条款。一是上述约定明确了恒天晟公司承担责任的范围是以其在项目公司的全部股权为限，符合股权质押的规定。二是《合作开发协议》第二条约定明确了发起人（股东）责任和公司对外责任。作为发起人在完成出资后，在足额认缴了出资后无须对公司债务承担责任。葛洲坝房地产公司主张的无限连带责任与上述约定相互矛盾。三是企业间的借贷因违反金融法规而无效，担保合同也随之无效。四是涉案股权质押未办理出质登记，根据《中华人民共和国物权法》的规定，质权尚未设立。2、《合作开发协议》约定融资成本*终由葛洲坝实业公司承担，鉴于葛洲坝实业公司负责经营的项目，保守估计销售价值在100亿元以上，即便存在借款，葛洲坝实业公司也完全有实力偿还借款，且葛洲坝房地产公司作为葛洲坝实业公司的全资控股母公司，也完全可以指令葛洲坝实业公司还款。3、恒天晟公司将其持有的葛洲坝实业公司股权全部转让给葛洲坝房地产公司，在股权转让协议中已对前期融资作了处理。一是根据《合作开发协议》约定，为融资进行担保的是公司股权，应当由新的股东承担起股权质押的责任。二是葛洲坝房地产公司是葛洲坝实业公司实际经营人，是款项出借方和股权受让方，应清楚葛洲坝实业公司的经营情况和负债情况，《股权转让协议》中也作了相应说明。若借款真实存在，恒天晟公司应承担担保责任，则葛洲坝房地产公司不可能在股权转让过程中不提出异议，更不会支付股权转让款。三是《股权转让协议》载明的，由于恒天晟公司的公司规模、银行授信等问题无法分担项目融资工作，恒天晟公司决定退出，将所持有的49%股权转让等内容显示，葛洲坝房地产公司在充分考虑恒天晟公司无法分担融资的事实基础上，同意以4900万元的价格受让股权。综上，请求：驳回上诉，维持原判。

葛洲坝实业公司庭后提交意见称：一、原审中葛洲坝实业公司无法确认《借款合同》真伪申请鉴定，该鉴定对于事实认定具有重要作用，亦对公司内部确认经办人责任方面具有重要意义。葛洲坝实业公司并非否认借款行为的存在，而是因为未能找到《借款合同》原件而对该事实无法确认。若经鉴定印章真实，葛洲坝实业公司愿意根据鉴定结果确认《借款合同》。海南高院未经鉴定即否定《借款合同》的真实性，并据此认定葛洲坝房地产公司与葛洲坝实业公司间借款金额仅为3.8486亿元，与事实不符，且剥夺了葛洲坝实业公司的正当诉讼权利以及针对该证据发表意见的权利，属程序违法。二、二审中葛洲坝实业公司经与葛洲坝房地产公司协商，确认双方之间的资金往来属于借款行为，借款金额为24.6972亿元。 二审期间，葛洲坝房地产公司以新证据为名向本院提交如下证据：1、海南瑞衡资评报字〔2011〕第0606号《资产评估报告书》，可以证明葛洲坝房地产公司与恒天晟公司合作开发地块的土地使用权归葛洲坝实业公司所有，土地出让金应当由葛洲坝实业公司承担；在土地使用权未过户前由葛洲坝房地产公司代为支付土地出让金的行为，系葛洲坝房地产公司履行《借款合同》约定的权利义务，故葛洲坝房地产公司与葛洲坝实业公司之间成立借款关系；结合《股权转让协议》约定的股权转让价款，恒天晟公司在股权转让时获得了上述土地增值带来股权溢价的利益。2、陵国用（英）第13346号国有土地使用证，拟证明合作开发地块的土地使用权由葛洲坝实业公司所有，属于葛洲坝实业公司的资产。对上述证据，恒天晟公司表示，上述证据均形成于本案起诉之前，葛洲坝房地产公司于二审开庭庭审当日提交，已明显超过举证期限，不属于新证据；上述证据与本案不具有关联性，反映的相关问题已在葛洲坝房地产公司与恒天晟公司发生的另案股权转让纠纷中予以处理。 原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，1、葛洲坝房地产公司在二审庭审中表示，考虑到涉案项目投入上除了土地出让金之外，可能还存在其他方面的开发资金，因此对《合作开发协议》中约定的项目融资数额未予确认。2、葛洲坝房地产公司与恒天晟公司确认，《合作开发协议》签约时间为2010年7月，早于葛洲坝实业公司的成立日期。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、葛洲坝房地产公司依据《合作开发协议》主张恒天晟公司对葛洲坝房地产公司与葛洲坝实业公司之间的涉案借款债务承担连带保证责任，是否具有事实和法律依据；二、葛洲坝房地产公司关于海南高院对葛洲坝实业公司就《借款合同》和《还款确认书》提出的鉴定申请未予准许系违反法定程序的上诉请求是否应予支持；三、葛洲坝房地产公司与葛洲坝实业公司是否存在24.6972亿元借款事实。 一、葛洲坝房地产公司依据《合作开发协议》主张恒天晟公司对葛洲坝房地产公司与葛洲坝实业公司之间的涉案借款债务承担连带保证责任，是否具有事实和法律依据 葛洲坝房地产公司与恒天晟公司于2010年签订《合作开发协议》，约定双方共同发起设立一家项目公司（名称尚未确定），负责海南省陵水县土福湾项目的开发建设，葛洲坝房地产公司负责除项目公司注册资本金以外的全部融资工作，恒天晟公司以其在项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任等内容。葛洲坝房地产公司依据上述合同提起本案诉讼，主张恒天晟公司对葛洲坝实业公司的涉案债务在4900万元范围内承担连带清偿责任。原审判决从股权质权担保关系是否成立等角度，认定葛洲坝房地产公司与恒天晟公司就涉案债务不存在担保合同关系，对葛洲坝房地产公司请求恒天晟公司对涉案债务承担连带清偿责任的主张不予支持。葛洲坝房地产公司不服原审判决的上述认定，上诉主张恒天晟公司对涉案债务承担的是连带保证责任，并非质权担保责任。针对葛洲坝房地产公司在上述诉讼主张，结合我国担保法的相关法律规定，本院对《合作开发协议》中有关恒天晟公司“以其在项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任”的约定作如下分析： *、上述约定不符合担保合同的从属性特征。担保设立的目的是为了保障当事人合同法律关系中的债权的实现，基于担保关系的附随性，《中华人民共和国担保法》第五条明确规定，担保合同是主合同的从合同。因此，担保合同作为从合同，自身不能独立存在，必须以主合同的存在为前提和依据，并随着主合同产生、变更和消灭。本案二审中，葛洲坝房地产公司与恒天晟公司确认《合作开发协议》签订时间为2010年7月，早于葛洲坝实业公司于2010年8月3日成立的时间节点，亦早于葛洲坝房地产公司在本案所主张的主合同即《借款合同》于2010年8月27日签订的时间节点。《合作开发协议》签约时，主债权即项目融资尚未发生，且《合作开发协议》关于项目融资的债务人、债权人、债权数额等均未约定的情况下，所谓的对项目融资的担保无从设立。故在葛洲坝房地产公司本案主张的主合同即《借款合同》尚未签订、债务人葛洲坝实业公司尚未设立、涉案债权债务关系亦未发生的情况下，葛洲坝房地产公司依据上述《合作开发协议》的约定主张恒天晟公司与其之间存在担保法律关系，缺乏事实和法律依据。 第二、上述约定不具备保证合同的成立要件。《中华人民共和国担保法》第六条规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”；第十五条规定，“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”依照上述规定，保证合同是在保证人与债权人之间订立的；合同双方应就债权种类数额、担保范围等合同主要条款达成合意并予以书面确认；在保证合同不完全具备法定条款的情况下，合同双方可以也应当予以补正。其中，鉴于保证合同的类型和性质，其主要条款在有效确定保证人的保证责任方面，应当符合以下要求，如保证意思，保证人必须明确表达对某一债权债务愿意以自己的财产担保债务履行的意思表示；被担保主债权，即保证合同的标的，应当是特定化的、数额可以确定的、已经成立并合法有效的债权。《合作开发协议》有关恒天晟公司“以其在项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任”的约定，是以签约之时尚未成立、融资数额尚未确定、债权人债务人等基本要素均不特定的项目融资作为主债权，并缺少债务人履行债务的期限、保证担保的范围、保证的期间等基本要件，明显不符合保证合同的成立要件。因此，即使葛洲坝房地产公司关于2010年8月27日其与葛洲坝实业公司签订《借款合同》形成涉案债权的主张属实，鉴于该债权债务关系形成后直至本案诉讼时，葛洲坝房地产公司与恒天晟公司并未对《合作开发协议》中的上述所谓的担保条款予以有效补正或者重新订立保证合同，故葛洲坝房地产公司依据上述《合作开发协议》的约定主张恒天晟公司与其之间存在担保法律关系，缺乏事实和法律依据。 第三、上述约定在法律属性上当属意向性约定。从《合作开发协议》的合同名称和双方当事人签订该合同的主要目的看，该合同实为葛洲坝房地产公司与恒天晟公司为合作开发海南省陵水县土福湾项目签订的意在明确合作双方权利义务的协议，并非为设定债权人和担保人之间的担保权利义务而签订的合同。《合作开发协议》载明的恒天晟公司“以其在项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任”的合同条款，系双方合作开发相关项目中对于双方权利义务的安排，在法律属性上可以认定为合作双方就将来发生的融资行为预先作出的由恒天晟公司提供担保的意向性约定。但该意向的落实，尚需具体融资事项发生后由具体融资方与恒天晟公司另行签订符合担保合同成立要件的合同。即只有在担保合同成立后才可能产生恒天晟公司的担保法律责任。故葛洲坝房地产公司在没有证据证明其与恒天晟公司对涉案债权签订有担保合同的情况下，仅依据上述《合作开发协议》的约定主张恒天晟公司与其之间存在担保法律关系，缺乏事实和法律依据。 综上，葛洲坝房地产公司关于恒天晟公司应当对葛洲坝房地产公司与葛洲坝实业公司之间的涉案借款债务承担连带保证责任的主张，本院不予支持。 二、葛洲坝房地产公司关于海南高院对葛洲坝实业公司就《借款合同》和《还款确认书》提出的鉴定申请未予准许系违反法定程序的上诉请求是否应予支持 葛洲坝实业公司在原审中向海南高院递交《印章鉴定申请书》，申请对《借款合同》和《还款确认书》上加盖的葛洲坝实业公司公章印文进行鉴定。海南高院以“经审查，根据本案证据查明的事实，该两份证据的内容并不真实，对本案不具有证明效力，均应不予采信，对该两份证据进行鉴定并无意义和必要”为由，对葛洲坝实业公司的鉴定申请不予准许。从上述处理情况看，海南高院对葛洲坝实业公司的鉴定申请不予准许，并非以葛洲坝实业公司超出举证期限提交鉴定申请这一事由为依据，也并不违反《*人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》*百二十一条关于申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许的规定。更何况，原审中提出鉴定申请的是原审被告葛洲坝实业公司而非上诉人葛洲坝房地产公司，葛洲坝实业公司对原审判决并未提起上诉，即其未对海南高院不予准许鉴定申请的处理提出异议。因此，葛洲坝房地产公司关于海南高院对葛洲坝实业公司就《借款合同》和《还款确认书》提出的鉴定申请未予准许系违反法定程序的上诉请求，本院不予支持。 三、葛洲坝房地产公司与葛洲坝实业公司是否存在24.6972亿元借款事实 葛洲坝房地产公司提起本案诉讼，请求葛洲坝实业公司偿还其6000万元，原审判决*项支持了其该项诉讼请求。葛洲坝房地产公司向本院提起上诉时，对原审判决主文*项即葛洲坝实业公司应偿还其借款本金6000万元的判项并未提出异议。本案葛洲坝房地产公司上诉主张为撤销原审判决第二项，改判恒天晟公司在4900万元范围内就葛洲坝实业公司的债务承担连带清偿责任。葛洲坝房地产公司与葛洲坝实业公司之间的借款事实并不影响本案对恒天晟公司应否承担担保责任的认定。本案二审庭审后葛洲坝实业公司向本院提交书面意见明确表示，经与葛洲坝房地产公司协商，确认双方之间的资金往来属于借款行为，借款金额为24.6972亿元。鉴于借贷双方对于借款事实并无异议，且葛洲坝房地产公司为葛洲坝实业公司的绝对控股股东，故本院对于葛洲坝房地产公司与葛洲坝实业公司之间的借款事实不再进行审理，葛洲坝房地产公司和葛洲坝实业公司应自行协商解决。