试论“不动产抵押权能否善意取得”

来源：鱼龙聊房发布时间：2020-03-06 00:00:00

试论“不动产抵押权能否善意取得”

江苏淮安李耀

近日，山东某中院一份裁判文书在网络上引起众多法律工作者和不动产登记工作者的广泛关注。原告某农商行认为根据《物权法》确立的“公示公信”原则，在签订借款合同办理不动产抵押权登记时，被告是诉争房屋的登记权利人，其有理由相信被告对该房屋享有所有权，应取得不动产抵押权。被告辩称根据《物权法》对基于非法律行为取得物权的例外规定，该房屋所有权早就因生效法律文书而属于其子所有，原告不能取得该房屋抵押权。*终法院判决原告败诉。因此，有观点认为该裁判文书对相关法律条款的适用有待商榷，即对不动产抵押权能否善意取得，颇具争议。笔者认为，不动产抵押权可以善意取得。

现尝试论述，以期抛砖引玉。

不动产抵押权的概念及制度价值

物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配并排他的权利。从对物的利用方式来看，可分为自己利用、他人利用。他人利用又可分为对物的使用价值的利用和对物的交换价值的利用。《物权法》第179条第1款规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

因此，作为为债权提供担保的不动产抵押权，属于他人对物的交换价值的利用。

不动产设立抵押权，可在不转移权利人对抵押物占有的前提下，充分发挥抵押物的交换价值，所有权人还能继续使用以发挥它的使用价值，取得的收益亦可用于清偿债务，这就使债权人（抵押权人）的权益得到*充分的保障。同时因它的担保效力可靠，在市场经济下对市场经济的正常、良性运转发挥了积极的促进和保护作用，因此也被称为“担保之王”。基于抵押权这种区别于其它担保物权的优势，而受到越来越多人的青睐，成为实践中*理想、*常见、*常用的担保形式被广泛使用。

善意取得的概念及制度价值

善意取得也称及时取得，是指无处分权人转让标的物给善意第三人时，善意第三人一般可以取得标的物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。善意取得作为一项重要的民事法律制度，主流观点认为其来源于日耳曼法“以手护手”原则，并导入罗马法取得时效制度中的善意要件后，演绎发展而成的。

近代民法制度之所以汲取日耳曼法的“以手护手”原则，确立善意取得制度，其主要推动力是市场经济中商品交易的日益发达和日趋频繁。在市场交易中，真正权利人代表的是根据权利而应实现的公正价值，仅关乎其个体利益，而不特定的第三人代表的是市场交易的秩序价值，关系着所有市场中潜在交易者的利益。因此，法律为突出“不公正胜于无秩序”的理念，在真正权利人和受让人之间的权利进行权衡后，舍弃真正权利人的利益，选择了保护第三人的利益。善意取得制度的这种强制性物权配置方式，虽然限制和阻却了所有权的追及力，在一定程度上牺牲了原所有人的利益，但是它在保护权利外观的公示公信力，促进交易的安全和稳定等方面发挥了无可替代的重要作用。基于此，这一制度得到了大陆法系各个国家和地区在立法上的普遍确认。但时至今日，世界上大多数国家认为善意取得制度只适用于动产物权。

我国立法在汲取大陆法系国家立法经验的基础上，在《物权法》“所有权取得的特别规定”一章中，也确立了善意取得制度，并力排颁布前学界多数坚持的不动产物权善意取得否定说，规定了动产和不动产物权的取得均可适用善意取得制度。此属我国物权法的一大特色，符合我国的国情和需要。

不动产抵押权适用善意取得的理论基础

《物权法》第106条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

民法上的处分行为是直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为，主要包括物权行为和准物权行为。处分行为并不是物权变动的法律基础，而是直接完成物权变动、设定负担或变更权利内容，是负担行为的*终目的，具有终局意义。物权的处分还包括对物交换价值的处分和对物使用价值的处分。因此，与处分行为相对应的物权取得，不单指所有权的转让时受让人所有权的取得，还包括权利人设立用益物权和担保物权时对他物权的取得。《物权法》第106条对善意取得制度进行规定时，采用所有权转移作为表述方式。笔者认为，该是立法技术需要而使然。如上文所论述，善意取得制度是在真正权利人和善意第三人之间进行利益平衡，市场交易中的买卖是典型的物权处分和取得的方式，也是无权处分时*易发生处分和取得纠纷的物权变动类型。而对其它物权变动类型，该法则在*后一条款中进行了规定，即“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

按照《物权法》第106条的规定，善意取得制度适用条件主要有四点：一是无处分权人将不动产或者动产转让给受让人；二是受让人受让该不动产或者动产时是善意的；三是以合理的价格转让；四是转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。善意取得旨在保护交易安全，因此只有在转让人和受让人之间存在交易行为时，才存在善意取得适用的可能。在不动产买卖中，“合理对价”是正常交易的重要组成部分，也是判断受让人是否善意的重要依据，所以将“合理价格”作为判断转让时是否善意的要件之一，而设立抵押权，则无此必要。我国学者尹田认为“不应机械的按照《物权法》第106条第1款，要求抵押权人必须支付合理的价格”；学者程啸则进一步认为“抵押权的善意取得无需以支付合理价格或者合理对价作为要件，更不以抵押权人是否实际履行主合同的义务作出判断是否满足这一要件的标准。”从另外一个角度上来讲，善意取得制度解决的仅仅是处分权的缺失，正如台湾学者史尚宽先生所言：“善意补正了处分权的缺失”。

法律追求的是公平和正义，诚信、守法、公序良俗是民法的基本原则。作为设立抵押权的双方当事人，在用不动产对合法的债权进行抵押担保时，本应对抵押权设立的目的以及要达到的法律效果有所预见和期盼。如果*终实现抵押权时，不能得到善意取得制度的保护，必将损害交易秩序，助长不诚信，并对诚信守法的抵押权人的利益（恶意抵押权人不是善意取得制度的保护对象）造成损害，同时也违背了法律惩恶扬善的宗旨。

不动产抵押权适用善意取得的意义

法律是由经济基础决定的，是上层建筑的一部分。有什么样的经济基础，就有什么样的法律，而在市场经济秩序的建立过程中,法律法规又具有推动和规范市场经济持续、健康发展的作用。所以，应充分发挥法律在市场经济活动中的调节效应，否则就不能达到为经济基础服务的目的。《物权法》第1条规定，为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。该条设置在总则部分，其对市场经济的保护和促进应是贯穿于该法始终的原则，并对整部法律条文的理解和适用都应有指引性作用。

我国正处于经济快速增长的关键时期，国家积极提倡“大众创业、万众创新”，要求切实解决中小微企业融资难、融资贵。而作为担保之王的不动产抵押，对扩宽融资渠道，降低企业融资成本，推动经济高质量发展，发挥着重要的作用。如果抵押权不能适用善意取得制度进行保护，那么必将影响银行、信托等金融部门的放贷意愿，*终势必影响信贷市场的活跃度和实体经济的持续、健康发展。也和实行“良法之治”的法治要求相违背。

结语

“善意取得”制度可以维护交易秩序，保护交易安全，那么不动产交易中，如何才能受到“善意取得”制度保护？不动产抵押权可以适用善意取得制度进行保护。

“善意”，我国大辞典中的意思为“好心、好意、善于推测”。民法中的“善意”是一个抽象概念，*早起源于罗马法上的占有时效。现行法上的“善意”，通常指行为人在从事民事行为时，认为其行为合法的一种心里状态。

我国《物权法司法解释一》对交易时受让人是否属善意进行了明确，该法第十五条规定，受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主让受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。对交易时受让人非善意也进行具体认定，第十六条规定，具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：（一）登记簿上存有有效的异议登记；（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；（三）登记簿上已经记载司法机关或行政机关依法裁定、决定查封或者其他形式限制不动产权利的有关事项；（四）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。

因此：

（一）作为抵押权人（债权人）在放贷时应有合理审慎的注意：

1.不动产抵押物的状态

鉴于《物权法》第190条以及《合同法》第229条对买卖不破租赁的规定。抵押权人在接受抵押时应对抵押物的使用状况进行了解，合理评估抵押物的剩余价值。

2.不动产抵押物的登记信息进行审查

鉴于《物权法》第199条设置了抵押权顺位清偿制度，以及《物权法司法解释一》第16条对非善意的规定。抵押权人应在接受抵押时应查阅不动产登记簿，对登记簿中的权利状况进行审查。

（二）作为不动产登记机构在办理抵押权登记时应注意：

根据《*人民法院关于审理房屋登记若干问题的决定》、《不动产登记实施细则》的规定，申请人应对提交的申请材料真实性负责，登记机构应根据提交的申请材料并配合询问、比对不动产登记系统中的信息，进行合理审慎的审查。