浅谈开发商行使担保追偿权时对抵押房产的优先受偿权
---从一起典型的开发商追偿权案例谈起
【案情简介】
2017 年12月26日，被告蔡某与原告恒瑞房产公司签订 《商品房买卖（预售）合同》，购买原告开发销售的碧海庄园小区商品房一套，总房款993 076元，被告支付购房款 303076元。2018年 1月29日，被告与中国工商银行市中支行签订《个人购房借款/担保合同》，从该行借款 69万元用于支付剩余房款，由原告为其提供阶段性担保，并已就所购商品房向该行办理2018）市不动产证明第 001XXXX号抵押权预告登记。被告自 2021 年2月份开始连续五期未偿还按揭贷款，工商银行市中支行于 2021 年 5 月 31 对原告及被告提起诉讼，要求被告偿还剩余贷款本息及实现债权的全部费用，并由原告承担连带清偿责任。后原告于 2021 年6月23日代替被告一次性结清剩余全部贷款本息 644824.28元，工商银行市中支行撤回起诉。
原告房产公司委托作者律师代理本案追偿权纠纷一案，2021年6月30日原告就本案向东港区人民法院提起诉讼，诉讼请求为：1、请求判决被告向原告偿还代偿款本金644824.28元及利息（利息以644824.28元为基数，自2021年6月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止）；2、请求判决原告对产权证号为鲁2019）不动产权第 006XXXX号碧海庄园小区商品房的拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3、本案案件受理费、保全费由被告承担。
案件审理时，被告对其与原告公司间的《商品房销售合同》及与工商银行市中支行间的《个人购房借款/担保合同》的真实性及履行情况均予以认可，对其逾期偿还按揭贷款、原告已代偿的款项及本案商品房的初始登记及抵押预告登记的事实也均认可，但抗辩是因生意经营失败才导致房贷断供，同时认为根据《物权法》及《担保法》的相关规定原告对本案房产不具有优先受偿权。
【争议焦点】
通过原告的起诉及被告的抗辩，法庭归纳本案的主要争议焦点为：1、本案法律适用问题；2、原告对本案商品房是否享有优先受偿权。
【代理意见】
作者根据庭审情况向法庭提交了以下代理意见：
部分 关于本案应适用《民法典》及相关司法的问题
根据原告提供的证据二（被告也已认可），2018年1月29日被告与中国工商银行市中支行及原告签订《个人购房借款/担保合同》，两被告从工商银行借款69万元，以其购买的本案房产为该借款提供抵押担保，同时由原告为其提供阶段性连带责任担保，被告借款期限为240个月，也就是该借款担保合同的履行期限为240个月。该合同履行至2021年2月份后，因被告不再履行还款义务，原告承担了担保责任后进行追偿而产生的本案民事纠纷。
根据《人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》条第3款及第三条的规定，符合“民法典实施前的法律事实持续至民法典施行后”以及“当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的”的法律事实而引起的民事纠纷案件，应当适用《民法典》的相关规定，同时也应适用《人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的司法解释》的相关规定。
第二部分 关于《个人购房借款/担保合同》债权人工商银行市中支行的抵押权已经设立的问题
根据原告证据三 不动产证明第XXXX938号不动产证明、证据四 市不动产证明第XXXX939号不动产证明及证据七 市不动产登记中心出具的“预告登记档案”查询结果证明可以认定：2018年6月1日本案房产分别进行了预购商品房预告登记和预购商品房抵押权预告登记，并于2018年6月5日办理出相应纸质的 市不动产证明第0015938号、第0015939号不动产登记证明书。其中预购商品房抵押权预告登记的权利人为工商银行市中支行，义务人为被告蔡某。根据原告证据五 市不动产权第XXXX151号不动产权证书及证据六 市不动产登记中心产权档案查询结果证明可以认定：2019年12月27日案涉房产已经办理所有权首次登记（即俗称仍然登记在开发商名下的“大产证”）。
《人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的司法解释》第五十二条规定：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
《民法典》第221条第2款：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。
根据上述证据能够认定的事实以及上述法律及司法解释的相关规定，判断抵押预告登记权利人工商银行市中支行的抵押权是否已设立、何时设立，就是看：其一、涉案房产是否已办理建筑物所有权首次登记；其二、抵押预告登记的房产与所有权首次登记的房产是否为同一房产；其三、抵押权预告登记是否已经失效。
首先，关于建筑物所有权首次登记是指什么
《不动产登记暂行条例》第三条规定了八种登记类型，种即是首次登记。《不动产登记暂行条例实施细则》规定，不动产首次登记是指不动产权利次登记。未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外。
2021年5月份人民法院出版的《人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》（第459页）的观点也认为：“所谓建筑物首次登记是指，房地产开发企业在建筑物竣工验收后就建筑物所有权办理的首次登记（即俗称“大产证”），而非指抵押人自房地产开发企业处取得建筑物所有权而办理的首次登记（即俗称的“小产证”）”。本案中的房产已经于2019年12月27日办理建筑物所有权首次登记。
其次，本案抵押预告登记的房产信息与所有权首次登记的房产信息完全一致，两个登记的房产信息均为：日照市XX路北、XX路西碧海庄园016幢01单元301室，并不存在不一致的情形。
再次，抵押预告登记并未失效。
本案抵押预告登记后，被告并未清偿全部借款，显然工商银行市中支行的债权并未消灭。那么民法典221条“自能够进行不动产登记之日起”的“不动产登记”是指什么登记？又从何时起算呢？
1、预购商品房预告登记对应的“本登记”是所有权转移登记，属于针对不动产买卖的交易型预告登记，一般涉及两方主体，即开发商和买受人。预告登记权利人是买受人。而抵押权预告登记对应的“本登记”是抵押权登记，属于针对按揭贷款的担保型预告登记。与预购商品房预告登记不同，抵押预告登记主体一般为开发商、买受人和债权人。抵押预告登记权利人一般是银行债权人。
因此，《民法典》第221条第2款适用抵押预告登记的情形（不考虑债权消灭的情形），是指在具备办理或转为不动产抵押权登记的条件时，预告登记权利人即债权人银行债权人应当及时申请办理或转为不动产抵押权登记，否则预告登记权利人自能够进行不动产抵押权登记之日起90日内未申请不动产抵押权登记的，该抵押预告登记将自动失效。
2、《不动产登记暂行条例实施细则》第78条第2款规定：预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。根据该条的规定，完成房屋所有权转移登记后，当事人才能申请将抵押预告登记转为抵押权登记。因此办理抵押权登记的重要前提条件之一是完成了所有权转移登记即办妥小产权证。
人民法院出版的《人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》（第459-460页）的观点也同样认为：“所谓能够进行不动产登记，即指具备办理抵押登记的条件。在认定抵押预告登记失效时，应以抵押人或权利人主观上知道或应当知道能够进行抵押登记之日作为计算90天的起点”。而本案中的房产，尚未办理所有权转移登记，即尚未办理登记在被告名下的“小产证”，也因此不符合办理正式抵押登记的前提条件，进而无法确定90天时效的起算点，故不存在抵押预告登记失效的情形。
第三部分 关于原告对涉案房产具有抵押权的问题
《民法典》第七百条规定：保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。《人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的司法解释》第十八条第2款规定：同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。
基于上述第二部分所作的分析，中国工商银行市中支行作为本案《个人购房借款/担保合同》的债权人，在抵押预告登记之日就对本案房产具有了抵押权，在原告承担了担保责任后，主张债权人对被告（债务人）的抵押担保物权的，应当获得法院的支持。
【裁判结果】
依照《中华人民共和国 民法典》第二百二十一条第二款，《人民法院关于适用 ＜中华人民共和国民法典＞有关担保制度的司法解释》第十 八条第二款、第五十二条款，《人民法院关于时间效力的若干规定》条，《中华人 民共和国民事诉讼法》百四十七条之规定，判决如下：
一、被告蔡某于本判决生效之日起十日内偿还原告恒瑞房地产有限公司垫付款 644 824.28元；
二、被告某于本判决生效之日起十日内支付原告恒瑞房地产有限公司垫付款利息（以 644 824.28元为基数自 2021年7月4日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止）；
三、被告蔡某于本判决生效之日起十日内支付原告 房地产有限公司保全担保费2 070元；
四、被告蔡某到期不履行本判决、二、三项确定的还款义务，原告恒瑞房地产有限公司有权对日照市XX路北、XX路西碧海庄园 房屋【产权证号为 不动产权第 XXXX151号不动产权证书项下的房屋】与被告蔡某协商折价或以拍卖、变卖该抵押财产所得价款享有优先受偿权；
五、驳回原告恒瑞房地产有限公司本案的其他诉讼请求。
【后事之师】
本案一审判决后，原被告双方均未提出上诉，现已生效。通过本案案例，从开发商在商品房预售后环节的风险防范角度，我们可以得到以下总结及风险防范建议：
一、《民法典》实施以后，结合《人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的司法解释》，在符合一定条件下，虽然只是办理了抵押预告登记，债权人的抵押权完全有可能在抵押预告登记日就已设立。
二、关于预售商品房的《个人借款/担保合同》，开发商所提供的担保并非普通意义上的连带责任担保，而是在购房人以所购商品房提供预期抵押担保的基础上，同时由开发商提供的一种阶段性担保。
开发商担保责任的解除有赖于两种情形：一是贷款银行的基础债权消灭（通常为按揭贷款提前还清）；二是债权人（贷款银行）取得商品房的抵押权（通常表现为完成抵押登记）。这就要求开发商企业除了要动态监督购房者的经济情况及还款情况之外，还要及时办理商品房的初始登记、转移登记，并及时督促贷款银行及购房者办理抵押登记，在二者怠于办理抵押登记时，及时向贷款行及购房者主张担保责任的解除。
三、根据上述民法典及担保制度司法解释的规定，债权人（贷款行）的抵押权在特定条件下完全可以从抵押预告登记之日设立，这个特定条件可以具体概括为同时满足以下四个方面：1、商品房已办理建筑物所有权首次登记2、抵押预告登记的房产与所有权首次登记的房产对应的是同一房产；3、尚未办理商品房转移登记或者在已办理商品房转移登记且能够办理正式抵押登记的情况下尚未未超过90天。
因此从理论角度讲，只要抵押权能够从法律角度被认定为是在抵押预告登记日就已设立的，开发商就应当不再对购房者的贷款承担阶段性连带担保责任，在贷款行依据《个人住房借款/担保合同》同时对购房者及开发商提起诉讼并要求开发商承担连带清偿责任时，开发商可以据此进行抗辩。
四、虽然以上第三点抗辩理由具有一定的法律依据，但实务中全国各级法院存在截然不同的判决结果，尚需更多的、更高级别的判例进行支持。但至少在民法典时代，开发商在承担担保责任后进行追偿时，已经可以同时主张对抵押房产享有优先受偿权，这对开发企业来讲，也是一个极大的利好。
作者：胡见荣 山东瀛百汭律师事务所
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- 浅谈开发商行使担保追偿权时对抵押房产的优先受偿权
