小产权房是当前社会各界关注的一个重要话题。围绕它的产权合法性讨论成为学界争议的焦点。产权经济学理论认为“产权是一束权利”,通过变更、界定与维持现有的产权结构,能够创造出一个交易成本低但效率高的产权制度。[产权的排他性、独立性和明确分离边界可以有效地分配风险和提高激励。从这种思路出发,建造在农村集体土地上的小产权房必然将面临由于产权残缺而带来的各种交易风险,加上从中央到地方政府推出的监管政策,按理说它不应该成为一个大问题。可是据不完全统计,全国小产权房的面积约有66 亿平方米,在一些大中城市,甚至占到当地房屋市场的三分之一。此外,近年来由于拆迁小产权房引发的冲突成为一个严峻社会问题,但事实上更多的小产权房由于没有面临拆迁纠纷,反而逃离了大众的视野。本文的研究问题是,一种被正式法律、政策严令禁止的小产权房为何会屡禁不绝?在大面积存在的背后是否有一套支持它产生及维续的社会机制?
当前学术界关于小产权房现象成因的讨论有不少。由于此类文献繁多,本文将它们概括为市场供需说、城乡二元土地制度说和政策监管漏洞说三种类型。供需说指近些年来涌入城市的大量外来人口由于买不起高昂的商品房,转向购买价格相对便宜的小产权房,而城中村和城郊的农民或村集体通过建造并出售小产权房来获利。[4]制度说指由于地方政府垄断了土地一级市场,通过拍卖国有土地来获取
土地出让金,集体土地只有经过政府征地后才能拍卖,征地补偿金和
土地出让金的差价推动村民和村集体通过建房来获取利润。[5]漏洞说指小产权房处于政策或法律监管的空白地带,地方政府监管不力、乡镇政府默许乃至变相鼓励,给它提供了生长空间。[6]上述思路从不同角度还原了小产权房现象的成因,但是仍然留下一些疑惑。其一,以上研究侧重制度分析层面,忽略了小产权房交易的实际过程。以市场供需说为例,如果说房价低是购
买小产权房的诱因,但是这种非法交易将会给当事人带来风险,我们如何理解买家的行为?其二,这些研究侧重政策分析,并没有从中提炼出一套分析性框架。以二元土地制度说为例,如果说二级
土地市场推动了小产权房的产生,那么如何理解在同样的二元土地制度条件下,小产权房分布却存在地区差异?因此,要理解小产权房存在的成因,就必须借助产权交易的框架,重新探讨它产生和维持的机制。
二重构民间合约框架:一个理论假说
刘世定在《科斯悖论和当事者对产权的认知》一文中以解决科斯悖伦为起点,提出了一个在法定产权监管之外,非正式交易何以可能的话题。他指出,由于双方对某项权利的认知达成共识,这种共识超出或违背了现行正式政策的规定,在此基础上的合作将会产生一种新的产权结构安排。参与这种新型结构的当事方从中将获得新的收益,但是要面临由于缺少法定产权监管而产生的交易风险和来自法定产权的严厉惩罚。[7]该研究对本文的启示是,在现实生活中,与法定产权规定不一致的交易秩序要实现则需要具备三项条件:双方在法定产权之外形成的新产权结构对彼此有更大收益;由于受法定产权的制约,双方会采取策略避免交易过程中产生的各种风险;双方能规避来自法定产权第三方的惩罚,而第三方也将付出相应的监督成本。由于篇幅所限,刘世定在文中并没有就此展开讨论。本文将指出这种新的产权结构就是,双方在违背现行政策或法律约束下而达成的一种民间合约,接下来要讨论的小产权房交易合约将以新材料来补充这种观点。
这种处于法定产权之外的新的产权结构,是双方自愿签订的一种民间合约。它在不违背现行法律的条件下与正式合同具有同等的法律效力,例如双方签订的借条字据就是一例。社会学家关于民间合约的思考是放在广义合同研究话题之下,其中又分为两条研究脉络。第一条是与新制度主义经济学对话,把正式企业合同作为检验对象,探讨这种交易关系是如何嵌入在制度、文化和社会关系网络中。[8]此类研究是用社会学框架来检讨经济学传统话题,探讨其中是否包含社会学变量,从而丰富合同研究的理论框架。第二条则是将民间合约作为研究素材,探讨这种合约实现的前提条件和遵循原则。中国社会学者对它的思考集中在集体产权变更议题上。[9]此类研究是把经济学家视为反常或离轨的现象纳入分析框架,探索影响民间合约达成的各种社会因素。研究话题不同,但两条脉络都带有鲜明的社会学色彩,即民间合约作为一种市场交易秩序嵌入在正式制度及社会关系网络中。[10]小产权房买卖合约属于第二条脉络。这种房屋一旦交易就违反了有关政策与法律规定,然而大量小产权房存在的事实却说明在正式制度之外,已经形成了一种广泛的民间合约。
将代表法定产权的第三方重新引进来,尝试构建民间合约的分析框架。只要交易中的任何一方认可现行关于REPLACE_TEMP_1的政策,合约就不会签订,双方收益都为零,风险和惩罚也为零。如果双方都反对现行政策并私下交易,彼此可能获益,但是要面临交易风险和来自法定产权的惩罚。因此,细致分析各方围绕民间合约产生的收益、风险及惩罚就成为当务之急。本文提出研究假说,只要双方从中获得的收益等于或大于交易风险和法定产权的惩罚,那么这种脱离正式制度监管之外的民间合约就可能实现。这种民间合约蕴含的收益、风险及惩罚之间的分配比重与当前我国有关房屋的正式政策安排之间有密切的联系,这将帮助人们理解为什么这种违反有关法律政策规定之外的民间合约会长期存在。微信关注国晖律师事务所,掌握更多法律知识。