一、以土地使用权作为出资的合同概述
《中华人民共和国公司法》第二十七条规定:股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。《中华人民共和国土地管理法》第二条:“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。土地使用权可以依法转让。”
由此可得,虽然在我国城市土地所有权是归属国有的,但是国有土地使用权却是可以与所有权分离并单独加以利用的。国有土地使用权是股东出资的法定形式之一。实践中,以国有土地使用权作为出资的合同也非常普遍,尤其是对于国有企业和外商投资企业。国企改革中,许多国企通过招商引资的方式与其他企业合作以壮大发展自己,这些国有企业**重要的财产就是土地,因此,在合作中,国有土地使用权是国企**常见的出资形式之一。同样,在中外合作企业中,外方以资金、技术入股,中方以国有土地使用权入股的形式也非常常见。《中外合资经营企业法》中表述的场地使用权,也属于有一定期限的国有土地使用权。
本文所探讨的以土地使用权作为出资的合作开发合同,指国有土地使用权人与其他经济主体之间订立的,以国有土地使用权作为己方出资的部份或全部,共享利润,共同参与经营,共担风险的协议。以集体土地使用权作为出资的合作开发合同,由于相关法律法规尚不完善,暂不在本文探讨之列。
二、以土地使用权作为出资的合作开发合同的效力认定
划拨土地使用权是土地使用者经县级以上人民政府依法批准,在缴纳补偿安置等费用后取得的或者无偿取得的没有使用期限限制的国有土地使用权。
划拨土地使用权能否进行合作开发,关键在于划拨土地使用权能否转让,只要能够通过合法的程序进行转让,划拨土地就可以作为出资进行合作开发,因此,对于划拨土地使用权,我们主要讨论其转让合同的效力。
由于划拨土地的取得基本为无偿或仅需支付较小的费用,而且划拨土地用途的公益性及主体的特定性,所以,国家不允许划拨土地使用权直接进入土地交易市场。但是考虑到划拨土地使用权问题的复杂性,国家立法时并未搞“一刀切”的做法,而是留有一定的法律空间。
1、1990年国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定了划拨土地使用权转让的条件:“符合下列条件的,经市、县人民政府土地管理部门和
房产管理部门批准,其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押:
(1)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;
(2)领有国有土地使用证;
(3)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;
(4)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同,向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。”
1992年原国家土地管理局颁布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第六条重申了上一规定并在第五条进一步规定:“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续,交付土地使用权出让金的土地使用者,不得转让、出租、抵押土地使用权。”
上述规定表明,划拨土地使用权,在没有转化为出让土地使用权之前是不能转让的。对于划拨土地转让合同的效力认定问题,**高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)给出了下列规定:
《解释》第十一条:土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,与受让方订立合同转让划拨土地使用权的,应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的,应当认定合同有效。
由《解释》第十一条的规定我们可得知,对于划拨土地转让合同的效力,主要认定标准为以下两个:
1)是否经过有批准权的人民政府批准?
2)批准后是否办理了土地使用权出让手续
对于第一个标准,《解释》的规定非常明确:“如果没有得到有批准权的人民政府批准,合同无效。”
对于第二个标准,在得到有批准权的政府批准后,是否办理了土地出让手续?由于各个地方政府在实际办理划拨土地使用权转让的审批手续时做法不同,较为严密的地方的做法是先由当事人申请,然后经政府主管部门批准,**后再办理土地出让或者划拨手续;有些地方则直接与新受让方办理出让或者划拨手续,一步到位的换发土地使用证,该办理的行为即表明已经得到批准。《解释》出于不轻易认定合同无效、尊重双方意思自治的考虑,由第十一条规定:“只要起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的,应当认定合同有效。”根据《解释》即使土地出让手续尚未完成,但是只要得到批准,合同就可被认定为有效。