什么是出让土地使用权? 什么是土地出让?土地出让有哪几种形式？

国有土地出让是指：国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

出让范围：

国土资源部土地利用管理司负责人指出，以下六类土地必须纳入招标拍卖挂牌范围：

供应经营性用地以及有竞争要求的工业用地；其他土地供地计划公布后同一宗地有两个或者两个以上意向用地者的；划拨土地使用权改变用途，

《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；出让土地使用权改变用途，《国有土地使用权出让合同》约定或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；依法应当招标拍卖挂牌出让的其他情形

根据《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，土地使用权出让可以采取协议、招标、拍卖三种方式。
协议出让土地使用权是指土地使用者在用地申请经有关部门批准后，与土地行政主管部门协商地价、用地年限、面积、付款方式和时间、用地条件等事项，在双方达成一致意见的前提下，签订出让合同，受让方按合同约定支付土地出让金，取得土地使用权。
这种方式经常用在土地使用者向政府提出用地要求，且要求地块没有竞争者的场合，主要适用于工业项目和国家鼓励产业的项目用地。
协议出让金的确定不是竞争的结果，而是谈判的结果。 招标出让土地使用权是政府对某块土地有了明确的开发意图和规划条件后，在市场中寻求一个有利于实现政府开发计划的开发者而采取的一种方式，这种方式要求在规定的期限内，符合规定的单位和个人以书面形式提出开发愿望，经政府选择后，确定将土地使用权出让给某个开发者。
在这种方式中，投标者有多个，有一定程度的竞争机制。政府选择中标者时，不但考虑投标价，而且考虑投标者对实施这块土地开发是否有利。 拍卖土地使用权是指政府对某块土地有了明确的规划条件后，在指定的时间、地点，组织符合条件的有意受让人到场，对出让使用权的土地公开叫价竞投，按“出价**高者得”的原则确定受让人的一种方式。
这种方式主要用于竞争激烈的某类或某块用地。

（1）划拨土地是国家在实行土地出让制度前实行的由政府部门批准、在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。房改房、公管房及经济适用房等所用土地都属于划拨性质。
（2）出让土地则是指开发商以有偿的方式取得土地，并向国土资源部门支付土地出让金，这样的土地具有使用年限。开发商卖的商品房就是属于出让性质。
划拨土地与出让土地的主要区别：
（3）划拨土地证在买卖房屋时要缴纳房屋价格1％的土地出让金（每买卖一次都要缴纳），出让土地证就不会出现土地出让金。
（4）划拨土地证没有具体的使用年限，出让土地证有使用年限，住宅70年，商业50年。

经萧县人民政府批准,萧县公共资源交易中心 萧县自然资源和规划局决定以 拍卖 方式出让 12(幅) 地块的国有土地使用权。现将有关事项公告如下：



一、拍卖出让地块的基本情况和规划指标要求 :



宗地总面积： 40000平方米



宗地坐落： 白土镇董店村，步云路南侧、天门路西侧



按起始价13万元/亩进行拍卖，加价幅度由拍卖主持人现场决定。工业项目所需行政办公及生活服务设施用地面积不超过工业项目总用地面积的6%，投资强度不得低于150万元/亩，或亩均税收（不含土地使用税）不少于10万元/年。严禁在用地范围内建造成套住宅，专家楼，宾馆、招待所和培训中心等非生产性配套设施。规划设计条件按照县住房和城乡建设局出具的《2017-62号地块用地规划设计条件》。





龙城镇交通路南、中山路西、前进路北（黄淮区域）

按起始价289万元/亩进行拍卖，加价幅度由拍卖主持人现场决定。规划设计条件按照萧县城乡规划局已出具的《2017-76号土地规划设计条件通知书》，该地块在黄淮棚改一期用地范围内，容积率、建筑密度、绿地率、停车等指标与黄淮区域棚改一期项目规划范围内的其他地块合并计算，本地块受让方应按照经规委会审议通过的规划设计方案组织实施，用地性质为商住混合用地（其中广场用地面积25691.92平方米，商业建筑规模约占总建筑规模的41.04%）。房地产开发项目建设条件按照萧县房地产管理局已出具的《2017-76号土地房地产开发项目建设条件意见书》。







龙城镇新锦丰集团东、瑞峰小区北、农场路（小东环）西



按起始价83万元/亩进行拍卖，加价幅度由拍卖主持人现场决定。规划设计条件按照萧县城乡规划局已出具的《号土地规划设计条件通知书》，本地块容积率、建筑密度、绿地率、停车等指标与界址点（坐标为3784072.384,496935.17;3784024.988,497155.417 3784007.131,497167.104;3783726.19,497109.853;3783785.599,496872.04）地块范围内的其他地块合并计算，用地性质为二类居住用地（商业建筑面积不得超过总建筑面积的）（见附件）。住宅出让年限70年、商业40年。房地产开发项目建设条件按照萧县房地产管理局已出具的《2018-16号土地房地产开发项目建设条件意见书》。



龙城镇西内环南延段东侧、世纪大道南侧

按起始价131万元/亩进行拍卖，加价幅度由拍卖主持人现场决定。规划设计条件按照原县城乡规划局已出具的《2018-20号土地规划设计条件通知书》，该地块容积率、建筑密度、绿地率等指标与本地块容积率、建筑密度、绿地率、停车等指标与界址点坐标为 3782609.01,493024.67;3782616.31,493368.91;3782597.78,493389.8;3782049.361,493503.99;3782034.31,493491.32;3782027.61,493128.62;3782052.18,493104.84 ;3782588.81,493008.24;3782609.02,493024.67;3782604.53,492812.92

案例名称：薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷上诉案

审判要旨：江苏省高级人民法院认为：《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条关于房地产流转的限制性规定不适用于本案。即使《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条规定可适用，其性质亦属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，根据《**高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，并不导致上述《股权转让协议》无效。**高人民法院认为；薛惠玶主张，案涉《股权转让协议》实质是以股权转让形式转移土地使用权的行为，系以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效。本院认为，公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。薛惠玶的该项主张无法律依据，本院不予支持。

案号：（2013）民一终字第138号

审理法院：**高人民法院

来源：聚法案例

张仁藏律师评析：

上述案件属于通过100%转让房地产项目公司股权方式来实现土地使用权转让的案例。在实践中之所以出现此种现象主要在于以股权转让合同代替土地使用权转让合同有着巨大的优势：第一，办理股权转让的手续简便。《中华人民共和国城市房地产管理法》第39条、40条分别对以出让、划拨土地使用权的转让作出了规定，从该规定中可以看出以出让方式取得土地使用权的转让不仅要取得土地使用权证还有开发投资总额的限制。以划拨方式取得土地使用权的转让需要经过一系列的审批手续。土地使用权转让程序在操作上较为复杂。而股权转让程序则相对简便，一般在股权转让合同签订后进行变更登记即可。第二，以股权转让方式进行土地使用权转让在一定程度上可以规避纳税。在股权转让中，转让方只需缴纳企业或个人所得税等少数税种，避免了土地使用权转让中应缴的土地增值税、契税等税款，无疑更有利于节约经济成本。此外，股权转让完成登记备案手续后，在项目公司的名义下，投资者可立即投入资金进行后续开发建设，无须再重新立项办理建设手续。从这个角度讲，企业为了实现盈利选择成本更为低廉的商业运行模式并无不妥，在目前不违反法律法规强制性规定的情况下，以股权转让方式实现土地使用权益的实际流转拥有更优的外部效应。

通过股权转让的方式进行土地使用权转让虽然存在着许多优势，但是该行为的效力究竟如何决定着该种模式能否在实践中长期推行下去。关于国有土地使用权的转让主要规定在《中华人民共和国城市房地产管理法》第38、39以及40条当中，但在上述法律以及其他法律法规中都没有对以股权转让方式进行土地使用权的转让作出规定。因此，股权转让合同的效力如何成为理论界与司法界争议的焦点。目前主要存在以下几种观点：第一，合同无效说。该说认为，《中华人民共和国合同法》第52条第3项规定了以合法形式掩盖非法目的的合同无效。名为股权转让实为土地使用权转让行为系以合法形式掩盖非法目的的行为，当事人的真实意思表示是转让土地使用权，存在恶意串通，规避法律规定，损害国家利益的非法目的，应为无效合同。第二，合同有效说。该说认为，股权转让行为为公司法规定的行为，只要符合公司法对股权转让的规定，法律无禁止的必要。并且此种行为并不导致土地使用权权属的转移，仅是股权主体发生变化，土地仍是原公司的资产。至于以此行为享受一定的税收优惠，系当事人在法律允许的范围内作出的税收优化选择，不违反现行法律规定，故该合同合法有效。

我们认为判断名为股权转让实为土地使用权转让行为是否有效应当根据《合同法》第52条的规定严格把握。《合同法》第52条规定的无效事由包括：一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。根据上述法律规定，结合股权转让实践，名为股权转让实为土地使用权转让行为有效。

第一，该行为不是以合法形式掩盖非法目的行为，也没有损害国家、集体以及社会公共利益。合同无效说否定该行为有效的**主要理由在于该行为在一定程度上逃避税收。但是股权转让时，从税收上看，现阶段主要涉及企业所得税或个人所得税等。从表面来看，似乎股权转让的税负明显低于土地使用权转让，可以规避土地增值税等。但深入分析，由于股权转让不涉及拥有土地使用权的公司法人变更，土地使用权未发生转移，而大多数公司特别是房地产开发企业并不以拥有土地为目的，开发建设后一般要转让或分割转让房地产，此时，该公司必须缴纳土地增值税、印花税、营业税等，并且是以**终土地转让价格与原取得土地的价格差额计算土地增值，以此计征土地增值税，该公司并不能真正规避土地增值税，从国家角度看，也未流失税收收入。部分地方国土资源部门和税务部门也发文对此予以规范，将名为股权转让实为土地使用权转让的事实予以认定并征收土地增值税。