这个登记真的应该撤销么--简评（2019）吉71行终131号行政判决

这个登记真的应该撤销么

--简评（2019）吉71行终131号行政判决

简要案情：

一审查明事实：赵某与司某原系夫妻关系，于2015年4月离婚，针对4案涉房屋分割问题，分别于2015年、2018年提起了民事一审、二审和再审诉讼，*终吉林省高级人民法院作出（2018）吉民再122号民事判决，认定案涉房屋系司某购买，婚后双方签订的《婚姻协议书》约定此房屋为夫妻共同财产，该协议书真实有效，因2018年争议房屋尚未办理产权登记，根据《*人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定，吉林省高级人民法院判决确认在产权登记前该案涉房屋归司某使用，赵某可在司某取得完全所有权后另行起诉进行分割。2019年，赵某向通化市不动产登记中心咨询后得知该房屋可办理房屋登记，遂于2019年5月向通化市东昌区人民法院提起民事诉讼要求对该房屋进行分割，在案件审理过程中赵某得知司某1于2019年7月8日取得了该房屋的不动产权证书，遂向一审法院提起行政诉讼。另查明，通化市东昌区人民法院于2016年9月30日作出（2016）吉0502执209号执行裁定书，查封了案涉房屋，并于同日向通化市不动产登记中心送达了协助执行通知书、执行裁定书，查封期限为2年。通化市不动产登记中心于2019年7月1日收到了由司某1提交的不动产申请表、身份证复印件、*簿、商品房买卖合同、税收完税证明、吉林省增值税普通发票等材料，并按照规定对司某1办理产权登记是否是其真实意思表示、不动产是否为共有等问题对司某1进行了询问。经过审查核实，准予登记，于2019年7月8日就案涉房屋向司某1颁发了吉（2019）通化市不动产权第0007596号不动产权证书。

二审判决：

本院认为，从本案已查明的事实来看，通化市不动产登记中心为司某1颁发吉（2019）通化市不动产权第0007596号不动产权证书的事实基础是司某1提交的《商品房买卖合同》，但已经生效的吉林省高级人民法院（2018）吉民再122号民事判决并未采信该《商品房买卖合同》，且认定案涉房屋系司某购买，司某将其婚前个人购买的案涉房屋约定为夫妻共同财产，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，赵某可在司某取得案涉房屋所有权后另行起诉，即案涉房屋在具备产权登记条件时，应当先登记在司某名下。2019年5月6日，赵某在得知案涉房屋可以办理产权登记后，依据（2018）吉民再122号民事判决，以司某为被告，在通化市东昌区人民法院提起离婚后财产纠纷诉讼，要求分割案涉房屋，该案审理期间司某的父亲司某1于2019年7月1日向通化市不动产登记中心提交《商品房买卖合同》，申请办理案涉房屋的不动产登记，通化市不动产登记机关于2019年7月8日为司某1（2019）通化市不动产权第0007596号《不动产权证书》，该登记行为依据的事实明显与已经生效的（2018）吉民再122号民事判决的认定不符，缺乏事实根据。《不动产登记暂行条例》第十九条第二款规定：“对可能存在权属争议，或者可能涉及他人利害关系的登记申请，不动产登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关单位进行调查。不动产登记机构进行实地查看或者调查时，申请人、被调查人应当予以配合。”本案中，东昌区人民法院于2016年9月30日作出（2016）吉0502执209号执行裁定：查封案涉房屋。同日，该裁定书送达通化市不动产登记中心，通化市不动产登记中心协助履行查封了司某所有的案涉房屋房籍。显然，通化市不动产登记中心一直将案涉房屋作为司某所有的房屋处理，但在司某1申请办理不动产权登记时，却未向利害关系人司某或者案涉房屋开发单位东方房地产公司进行调查、询问，了解案涉房屋权利人变动的原因，并要求提供房屋所有权发生转移的材料，本案登记行为的主要证据不足。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。司某1的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条*款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

评析：

笔者认为认为本案审理中存在以下几方面的问题：

一、审理的法律依据

一审法院认为本案行政行为是2019年7月8日作出的，因此对其合法性审查仍适用原中华人民共和国建设部令《房屋登记办法》，但至2015年国家正式启动不动产统一登记以后，国务院颁布的《不动产登记暂行条例》（以下简称《条例》）于2015年3月1日起正式实施，而国土资源部也在2016年1月1日即根据《条例》授予的不动产登记职责和《条例》第34条的授权颁布实施了《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》），因此在2019年作出的行政行为无论是按新的职责划分来判断，还是以《立法法》91、92条新旧部门规章适用规则来判断，均应该适用《细则》的具体操作规定来审理该行政行为的合法性。

二、不动产登记机构办理登记的合法性分析

首先，无论根据根据《条例》第17条和《细则》第38条之规定，司某1申请的是其与开发企业签订并备案的商品房买卖合同的房屋所有权转移登记。是将开发商的房屋所有权转移至商品房备案合同中的购买人司某1名下的登记业务，要件齐全，程序合法，并不存在登记错误。

其次，法院依据的《条例》第19条认为不动产登记机构在2016年收到司某和赵某诉讼的查封协助执行通知书和解除查封通知书，就等于不动产登记机构明知该房屋存在的争议，这显然是有问题的，其混淆了登记机构在协助司法机关的审查责任和对当事人申请的审查责任。不动产登记机构协助法院办理相关查封和解除查封登记属于依嘱托登记的司法协助行为，并且根据《民诉法》第242条、《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》法发【2004】5号文件第3条第2款“国土资源、房地产管理部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。国土资源、房地产管理部门认为人民法院查封、预查封或者处理的土地、房屋权属错误的，可以向人民法院提出审查建议，但不应当停止办理协助执行事项。”均表明了不动产登记机构是无权对法院的嘱托登记的合法性进行审查的，并且在该文件第7条也明确规定了法院可以查封案外人的房屋、土地使用权，因此仅以不动产登记机构协助法院查封的行为就认定其明知该房屋存在纠纷和“通化市不动产登记中心一直将案涉房屋作为司某所有的房屋处理”是荒谬和不符合逻辑的，更何况2018年6月13日，东昌区人民法院又出具（2016）吉0502执209号《执行裁定书》、协助执行通知书，解除了对案涉房屋的查封，难道今后登记机构在处理所有被法院查封过的房产都要认定为存在争议？这是对行政机关的不当审查要求，不符合法律的规定。

第三，即使从《条例》第19条第2款“对可能存在权属争议，或者可能涉及他人利害关系的登记申请，不动产登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关单位进行调查。”的规定也可以看出，该条属于对不动产登记机构的授权性条款，是授予不动产登记机构在其认为需要进行调查的时候才调查，并不是义务型的条款，而且在通化市不动产登记中心从未收到过吉林省高级人民法院作出（2018）吉民再122号民事判决的情况下，也不能得出司某属于利害关系人的结论，更无须对其进行调查和询问。

三、法院混淆了法律关系

法院审理中认定不动产登记机构将房屋所有权的登记给司某1与吉林省高级人民法院作出（2018）吉民再122号民事判决的认定的事实不符，缺乏事实根据，要知道不动产登记机构从未收到过该判决，并且特别需要注意的是法院忽略了司某和司某1存在着一个代持财产或者借名买房的法律关系。虽然在吉林省高级人民法院作出（2018）吉民再122号民事判决，认定案涉房屋系司某购买，婚后双方签订的《婚姻协议书》约定此房屋为夫妻共同财产，但需要注意的是共有财产不等于就已经拥有了该房屋的所有权或者共有权。因为该房屋所有权仍然在开发商的名下，司某和赵某和开发商之间并无合同关系，其共有的是一个债权，而非物权。

甚至可以这样说，（2018）吉民再122号民事判决和司某1都没有直接的关系，司某1都没有需要将房屋转移给赵某的义务，因为其存在的是与其儿子司某代持财产或者借父亲名义买房的法律关系。

从以上的分析可知，即使司某1并非真正的出资人，从登记程序上来说，应该是司某1在办理完其与开发企业的房屋所有权转移登记之后，再处理司某1与司某之间的代持财产或者借名买房的问题，然后赵某再依据吉林省高级人民法院作出（2018）吉民再122号民事判决要求由司某履行判决，而非直接认定不动产登记中心为司某1办理的房屋所有权转移登记错误。

四、判决撤销会导致案结事更难

本案判决撤销不动产登记中心颁发给司某1的登记，并要求重新作出登记结果，这种判决会导致各方当事人都很难推进房屋所有权归属问题的实质解决。首先，撤销登记的后果是房屋所有权恢复到了开发商的名下，而赵某所持有的吉林省高级人民法院作出（2018）吉民再122号民事判决并非发生物权变动的法律文书。其判决中也明确“在产权登记前该案涉房屋归司某使用，赵某可在司某取得完全所有权后另行起诉进行分割。”因此在房屋所有权仍然登记在开发商名下，而非司某甚至司某1名下的时候，赵某无法直接凭该判决书申请将该房屋转移至自己名下，因为所有的商品房合同、完税手续均为司某1，即使不动产登记机构按照法院的判决重新启动登记程序，也仍然是开发商和司某1进行审查，除非是将所有的合同、税票等材料修改为司某的名字，但这是无法做到的，因此就算是赵某来提出登记申请，得到的结果也会是不动产登记机构的不予登记通知书。

如果法院要求直接从开发商办理到司某或者赵某名下，则存在着要件不符，程序违法，偷漏国家税收和规避限购政策的相关问题。

综上所述，笔者认为此案的审理和判决无论是从法律关系、法律适用、和裁判结果上来看，均是一个错误的判决，不动产登记机构应该提出再审或者法院自行提出再审来纠正，以便于真正解决当事人的问题，保护当事人的合法权益。

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