土地使用权出让合同

关于土地使用权出让合同的性质问题，在理论界一直存在争论。主要有三种观点：即行政合同说、民事合同说和行政民事双重性质合同说。不过在司法实务界，自从2005年**高人民法院发布《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》之后，实务操作层面已趋于统一——因国有土地使用权出让合同产生的纠纷，人民法院皆作为民事案件加以审理，即在司法领域已经肯定了土地出让合同的民事性质。虽然**高人民法院2005年的《司法解释》没有直接说明土地使用权出让合同是民事合同还是行政合同，但从整体内容看，该《司法解释》单列“土地使用权出让合同”一节，内容涉及土地使用权出让合同的效力、价款、合同的变更及解除等，显然，该《司法解释》有关法律适用的解释性规定，适用于土地使用权出让合同纠纷，换句话说，土地使用权出让合同纠纷受民事法律规范的调整。因国有土地出让合同的履行等产生纠纷，当事人应当向人民法院提起民事诉讼。
但在司法实践中，还有一点容易产生争议，即作为土地出让方的政府土地行政主管部门，因受让方闲置土地超过一定期限而对其征收土地闲置费或者无偿收回土地使用权，对因此产生的争议，是提起民事诉讼还是行政诉讼？有人认为，作为平等的民事主体，一方当事人无权对合同相对方施以行政处罚，征收土地闲置费和无偿收回土地使用权，是行政机关依据行政职权，对行政相对人（也是合同相对人）的一种行政处罚措施，因此而产生的争议，应当通过行政诉讼程序解决。这一点，也是一些学者主张土地出让合同具有民事和行政双重性质的主要理由之一。

国有土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门代表土地所有者——国家，作为出让方与受让方（土地使用者）按照平等、自愿、有偿的原则，对出让土地的范围、面积、年限、用途、出让土地的交付、土地使用权出让金的缴纳、土地开发建设与利用、土地使用权转让、出租、抵押、土地使用权期限届满、不可抗力、违约责任等问题友好协商、达成一致意见后，依法签订的书面协议。
合同成立和生效。切勿混为一谈。合同双方当事人意思表示一致即充分协商后达成一致意见时合同即成立，但并不意味着该合同在出让方和受让方之间约定的权利义务内容产生了具有法律拘束力的效果即合同生效。
合同的生效必须符合一定的要件：（１）合同的主体合格。（２）合同的订立必须是当事人真实的意思表示。（３）合同订立的程序必须合法。要按照国有土地使用权协议出让、招标拍卖挂牌出让等有关程序来签订合同，否则，会导致合同无效的法律后果。（４）合同的内容必须合法。出让方、受让方协商后订立的合同不得违反法律、法规和社会公共利益。（５）经市、县人民政府批准。（６）合同必须采取书面形式。合同效力和合同履行。合同效力是指依法成立的国有土地使用权出让合同所产生的法律后果，即合同依法产生的具有约束出让方、受让方的强制力。
具体表现在：（１）在出让方和受让方之间设定一定的权利和义务；（２）对出让方和受让方具有法律拘束力；（３）出让方或受让方不全面、适当履行合同，可以依据合同请求强制履行或要求违约方承担违约责任；（４）产生及时通知、协助、防止损失扩大等合同附随义务。合同履行是指受让方按照合同的约定，支付土地使用权出让金，出让方依照合同约定向受让方提供出让的土地等行为。
合同变更、解除和终止。对于国有土地使用权出让合同来说，作为出让方的市、县土地管理部门比较固定，一般不会随意改变。作为受让方，如果受让方拟把土地使用权转让给第三方，属于土地使用权转让合同调整及规范的范围。如果合同已履行完毕，也不存在合同主体变更的问题。国有土地使用权出让合同主体的变更主要是指合同签订之后，实际履行之间，受让人的名称发生了变化或者出现法人合并、分立等情况。
按照合同的一般理论及立法、司法实践，法人合并、分立后，其权利义务由新设立的法人承担，因此不需要重新签订国有土地使用权出让合同。
对于受让人名称发生变化，法律法规并未明确规定，基于受让人可能是自然人、法人或非法人团体，以及今后土地登记的方便，应重新签订国有土地使用权出让合同为宜。
合同解除，是指在合同生效之后、未全部履行之前，基于法定的原因或出让人、受让人一方或双方的意思表示，使当事人之间的合同关系提前消灭的行为。
主要有以下情形：出让方和受让方协商解除；受让方逾期未全部支付土地出让金的；出让方未按合同约定提供土地使用权的；因不可抗力、土地灭失等致使合同目的不能实现的；出让方未按合同约定的开发日期满２年，被出让方收回土地使用权而使合同解除。合同终止，是指因履行完毕、土地使用年限届满或其他法定原因致使当事人之间的合同关系归于消灭的行为。如《土地管理法》第５８条规定的为公共利益需要使用土地等五种收回国有土地使用权的情形；合同约定的土地使用权期满时，合同终止。根据国有土地使用权出让合同的约定、法律的有关规定，土地使用权期满，土地使用者可以申请续期，但应当至迟于届满前一年提出申请，出让人应当批准。
此时，需要重新签订国有土地使用权出让合同，支付土地使用权出让金，并办理登记。违约责任。指国有土地使用权出让合同的出让方、受让方不履行合同或者不按合同约定的条件履行合同所应承担的法律责任，但出现法律规定的免责原因除外。
出让方不按合同要求提供土地使用权，应当承担违约赔偿责任。受让方不按期支付土地使用权出让金的，也应当承担违约赔偿责任。受让方未按照合同约定进行开发建设，超过合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，出让人可以向受让人征收相当于土地使用权出让金２０％以下的土地闲置费。
满２年未动工的，出让人可以无偿收回土地使用权。法定的免责原因主要是指不可抗力、政府或政府有关部门的行为或动工所必需的前期工作造成动工开发迟延。对于出让方或受让方一方违约后，另一方能否要求对方继续履行合同，法律没有明确规定，不过按照实践中的一般作法及合同的理论，应该可以。
但法律同时赋予另一方有提出解除合同的权利。法律救济途径。出让方或受让方一方或双方违约后，对方应通过怎样途径来保护自己的合法权益呢？先由双方协商解决。协商不成的，当事人可以提交仲裁委员会仲裁，也可以向人民法院起诉。当然，如果土地使用者不按照合同规定的期限和条件开发利用土地，或者擅自改变土地用途的，市、县土地管理部门（此时不以出让方的身份出现）可以依职权予以纠正或处罚。

北京市第四中级人民法院党组成员、副院长 程琥

当前通过与行政相对方在平等协商基础上签订行政协议，以实现行政目标和公共利益是一种重要政府治理方式。为此，有必要以行政协议重新审视国有土地使用权出让合同定位。


一、行政协议在处理国有土地使用权出让合同案件中的独特优势


新行政诉讼法第十二条第一款第（十一）项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议提起的诉讼。行政协议又称为行政合同，是一种兼具行政性与合同性双重属性的合同类型，是新行政诉讼法中明确规定的一种新类型案件。当前理论界和实务界对国有土地使用权出让合同的性质观点不一：一种观点认为其系民事合同，应当纳入民事案件管辖范围，作为民事案件处理；另一种观点则认为其本质上属行政合同，应当纳入行政诉讼受案范围，作为行政案件处理。对于上述两种观点，如何定性的关键在于哪种定性更符合行政规律和政府职能转变总体趋势。总体而言，行政协议具有民事合同不可替代的独特优势和价值，把国有土地出让合同定性为行政协议更符合此类合同本质属性。
1.签订国有土地出让合同目的在于实现行政目标。
在我国，土地资源属于稀缺资源，国家对土地资源实行限制和管理，从而土地权利行使符合公共利益要求。根据城市房地产管理法第十条规定：“土地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。”国家对出让土地使用权用于房地产开发的，实行总量控制和宏观调控，采取下达控制指标和对出让土地使用权总面积方案进行审批的方式。实现行政目标始终贯穿于国有土地使用权出让合同的签订、履行过程之中，国土资源管理部门有权依法对合同履行情况进行指导、监督、检查，一旦发现受让方不按照行政目的要求履行合同，有权依法纠正，并可以根据情节给予其警告、罚款直至无偿收回国有土地使用权等行政处罚。虽然国有土地使用权受让方通过出让合同实现其民事目的，但是必须首先满足行政目标要求。
2.国有土地出让合同的合同属性完全体现在行政协议中。
行政协议的合同属性决定了在行政协议签订、履行过程中必须按照合同法的要求实现合同平等保护。国有土地使用权出让合同作为行政协议，在合同签订履行过程中完全彰显合同法的价值要求，充分保障出让方与受让方平等协商和意思自治。合同法的价值要求完全体现在行政协议中，行政协议也完全涵盖了民事合同的功能和价值，这恰恰是行政协议的独特优势和价值所在。
3.国有土地出让合同的行政属性必然要求强化对行政权监督。
国有土地出让合同定位为民事合同或者行政协议，主要差异并不在于合同订立过程，主要在合同履行以及出现争议后的救济途径上。事实上，谁都不能否认土地管理部门代表国家作为土地使用权出让方，在合同中具有双重身份，既是土地使用权出让方、合同当事一方，又是行政机关、监督方。而受让方在合同中也具有双重角色，既是合同当事一方，又是行政管理相对人。实践中，由于土地管理部门在出让合同中的双重地位和角色，很容易出现角色混同或者错位，从而滥用行政权侵害合同受让方的合法权益。而把国有土地出让合同定性为行政协议，恰恰反映了国有土地出让合同的行政属性，目的不仅仅在于维护行政优益权，更在于要强化对行政优益权的监督，特别是将此类案件纳入司法审查范围，这样才能真正实现合同当事人平等地位和平等保护，而这恰恰是民事合同无法实现的。事实证明，当前大量涉及地方重大利益之争的土地出让合同，一旦作为民事合同非但不能实现平等保护合同当事人目的，却因地方保护和行政干预为地方政府违法行为背书。
4.行政协议案件司法审查能有效防范土地出让权滥用。
实践中，作为土地出让方的政府或者土地管理部门形式上以民事上的解除合同来行使收回土地使用权行为，实质上却行使了行政处罚权，而又以民事合同为由规避可能出现的行政复议、行政诉讼，让当事人很难获得行政或者司法救济，这不符合法治政府要求。因此，把国有土地使用权出让合同作为民事合同的观点，仅仅从合同形式角度追求意思自治和违约责任承担，并没有真正从实质上关注如何监督政府或者土地管理部门的行政权、保障土地受让方合法权益，从而让土地受让方免于陷入不利境地。而一旦作为行政协议案件则可以纳入行政诉讼受案范围，通过司法审查纠正违法行政行为，有助于促进依法行政。

二、当前推动国有土地使用权出让合同案件理性归位的基本思路


把国有土地使用权出让合同定性为行政协议完全是顺势而为，符合政府职能转变总体趋势和行政规律，有利于当事人合法权益保障和行政审判工作健康发展。
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1.尽快清理与新行政诉讼法规定不一致的有关司法解释和司法政策。

新行政诉讼法已经把行政协议案件作为一种新的案件类型规定下来，原国家土地管理局1997年发布的《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》也明确规定，收回土地使用权是人民政府及其土地管理部门一项重要的行政行为。因此，国有土地使用权出让合同作为行政协议有明确法律依据，相关司法解释和司法文件应当尽快把法律适用标准统一到新行政诉讼法规定上来，避免各行其是和打乱仗。

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2.尽快实现国有土地使用权出让合同案件统一归口审理。

在1990年10月1日行政诉讼法实施后，全国法院行政审判部门审理了大量国有土地出让合同案件，积累了大量审判经验和锻炼成长了一批专业审判队伍。新行政诉讼法实施后，一些地方法院按照新行政诉讼法规定，已经受理和审理了包括国有土地使用权出让合同在内的大量行政协议案件，积累了较为丰富审判经验。对于国有土地使用权出让合同案件，尽管当前有一些法院把国有土地出让合同案件按行政协议案件审判，仍然有部分法院作为民事合同案件审理，导致此类案件审理依据、适用规则和审判结果不一致，出现同案不同判，不利于化解矛盾，也影响法院司法权威和司法公信。因此，当前亟待按照新行政诉讼法规定，及时对与新行政诉讼法规定不一致的有关司法解释和司法政策进行修订或者废止。

京 房地出字( )第 号 北京市国有土地使用权出让合同(仅供房改房、经济适用房上市补办土地出让手续使用)(正本) 北京市房屋土地管理局制 合同双方: 出让方： 法定地址： 通信地址： 邮政编码： 法定代表人： 职务： 受让方： 法定地址(或户口所在地)： 通讯地址： 邮政编码： 法定代表人(姓名)：
1. 根据《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《房地产管理法》)、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让行条例》(以下简称《条例》)、《北京市实施 办法》(以下简称《办法》)，以及国家和本市 其他有关法律、法规的规定，为明确各自的权利和义务，本着平等、自愿、有偿的原则，签订本合同。
2. 本合同有偿出让土地使用权的地块，其土地所有权属于中华人民共和国。国家和政府对其拥有法律授予的司法管辖权和行政管理权以及其他按照中华人民共和国法律规定，由国家行使的权力和因社会公众利益所必需的权益。地下资源、埋藏物、隐藏物和市政公用设施均不在土地使用权出让范围内。
3. 出让方式：协议
4. 出让方以现状出让给受让方的宗地位于_______________- 。具体位置见附图。
5.出让的建筑面积为_________平方米。
6.土地用途：_______________________________。
7.土地使用权出让年限：____年，自____年__月__日起始计算，至____年__月__日终止。
8.地价款在本合同中只包括土地使用权出让金。受让方以人民币(大写)____仟____佰____拾 万____仟____佰____拾____元，(小写) ￥______元，在签订土地出让合同时，一次性向出让方交纳土地出让金。
9.在受让方付清全部土地出让金后，出让方向受让方核发《房屋所有权证》，并注明分摊土地使用权面积和已办理土地使用权手续。《中华人民共和国国有土地使用证》不颁发。
10.受让方依法取得土地使用权后，其土地使用权在出让年限内按照《房地产管理法》、《条例》和《办法》的规定，可依法附随房屋所有权一同转让(包括出售、交换、赠与)、出租、抵押或者用于其他经济活动，其合法权益受国家法律保护。对取得土地使用权的个人，其土地使用权可以附随房屋一同继承。
11.受让方须按照本合同规定的土地用途和现状土地利用条件使用土地。...

国有土地使用权出让合同的出让方：
应当是：市、县人民政府土地管理部门。
不包括省辖市所辖区，也不包括市县人民政府土地管理部门以上的各级人民政府土地管理部门。开发区管委会无权作为出让方订立国有土地使用权出让合同。(仅是在05年8月1日前作为出让方订立了出让合同，且在起诉前得到市、县人民政府土地管理部门追认的才可以有条件的认定有效。)
国有土地使用权出让合同的订立的受让方：
可以是公司、企业、其他组织和个人，法律另有规定除外。
外商投资欲通过出让方式取得国有土地使用权的必须先行成立“三资企业”。
附法律规定：
94\07\05 《中华人民共和国城市房地产管理法》规定：
第七条 土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权(以下简称土地使用权)在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
第十四条　土地使用权出让，应当签订书面出让合同。
土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。
90\11\12 全国人大常委会法制工作委员会 《关于市辖区土地审批权限问题的答复》规定：
“考虑到实施城市统一规划的需要，没有授予省辖市所辖区审批土地权”
05\06\18 **高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条规定：
“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。
本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”
90\05\19 国务院 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定：
第三条　中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。
90\05\19 国务院 《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》规定：
第四条　外商投资成片开发，应分别依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》的规定，成立从事开发经营的中外合资经营企业，或者中外合作经营企业，或者外资企业(以下简称开发企业)。

简单地说：
土地使用权出让是一级土地市场，这个市场由国家垄断，只能由政府将一定年期的土地使用权卖给土地使用人的行为，这个市场卖方只有一个就是国家。通过这种方式取得的土地使用权都是**高使用年期，例如住宅70年，工业、综合50年
土地使用权转让是二级土地市场，这是指已获得土地使用权的人或单位将土地转卖给其他人的行为，通俗地说就是炒地行为，这个市场卖方就是很多个了。通过这种方式取得的土地使用权使用年限都是剩余年限，就是土地的**高年限扣除已使用的年限

国有土地使用权出让收入是指市县人民政府按照《土地管理法》、《城市房地产管理法》等相关法律、法规及相关政策，将国有土地使用权转让所得。买房子的人，可能不会考虑到土地的出让费。因为他们已经和开发商打好了关系。但我们仍然需要了解这些知识，假如我们的使用年限超过，也许会牵涉到我们自己的问题。

国有土地使用权出让是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
是土地交易一级市场，由国土资源管理部门代表国家通过拍卖、招标、挂牌出让和协议四种方式出让土地。土地使用权转让是指已取得土地使用权的土地使用者将土地使用权再转让的行为。是土地使用权交易二级市，采取方式多为出售、交换和赠与。

国土资源部11号令《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第五条至第十二条分别规定：


国有土地使用权招标、拍卖或者挂牌出让活动，应当有计划地进行。


市、县人民政府土地行政主管部门根据社会经济发展计划、产业政策、土地利用总体规划、土地利用年度计划、城市规划和土地市场状况，编制国有土地使用权出让计划，报经同级人民政府批准后，及时向社会公开发布。


市、县人民政府土地行政主管部门应当按照出让计划，会同城市规划等有关部门共同拟订拟招标拍卖挂牌出让地块的用途、年限、出让方式、时间和其他条件等方案，报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。


出让人应当根据招标拍卖挂牌出让地块的情况，编制招标拍卖挂牌出让文件。招标拍卖挂牌出让文件应当包括招标拍卖挂牌出让公告、投标或者竞买须知、宗地图、土地使用条件、标书或者竞买申请书、报价单、成交确认书、国有土地使用权出让合同文本。


市、县人民政府土地行政主管部门应当根据土地估价结果和政府产业政策综合确定标底或者底价。


确定招标标底，拍卖和挂牌的起叫价、起始价、底价，投标、竞买保证金，应当实行集体决策。


招标标底和拍卖挂牌的底价，在招标拍卖挂牌出让活动结束之前应当保密。


出让人应当对投标申请人、竞买申请人进行资格审查。对符合招标拍卖挂牌公告规定条件的，应当通知其参加招标拍卖挂牌活动。

一、转让合同的形式
国有土地使用权转让应当签订转让书面合同，明确双方的权利义务。土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移。
二、国有土地的权属调查和资信能力调查
1、转让合同签订之前，要对转让方的转让主体资格进行核实。转让方须是国有土地使用证上载明的土地使用者。土地使用者为国有或集体单位的，应提交有资产处分权的机构出具的同意转让的证明。
2、转让方也要认真审查受让方的资信能力，包括银行资金证明、有无重大债务纠纷等，以免造成土地使用权转让后资金无法收回的结局。
三、转让价格评估事宜
在转让前，应该对土地转让价格进行评估。因为土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权。土地使用权转让的市场价格不合理上涨时，市、县人民政府可以采取必要的措施。尤其是转让方为国有单位时，国有土地及相关资产须经法定估价机构估价，并经国土部门予以确认。
四、国有土地使用权转让的担保
1、拟转让的国有土地使用权是否存在瑕疵问题，是受让方必须关注的重点。转让合同签订之前，必须去国土部门、房地产主管部门进行调查，核实有无抵押与被采取司法限制。
2、鉴于有无土地权属及相关争议不易调查，加之受让方的履约能力难以判断，应明确双方相互提供担保。
五、有关税费
转让合同签订之时，双方应对有关应缴纳的税费项目、标准及数额进行咨询，并对税费负担问题进行明确。根据有关规定，税费的计算依据一般为土地成交价，若成交价格明显低于正常市场价的，则应以土地评估价作为计算依据。

合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。广义合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议。狭义合同指指一切民事合同。还有**狭义合同仅指民事合同中的债权合同。《中华人民共和国民法通则》第85条：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第2条：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
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上海市国有土地使用权出让合同(格式文本1)
出让方 上海市 区房屋土地管理局 法定代表人：
(以下简称甲方)
受让方 法定代表人;
(以下简称乙方)
双方共同遵守《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《上海市土地使用权出让办法》等法律法规，根据 府土用(200 ) 号文订立合同如下：
第一条 出让土地使用权的土地所有权仍属于中华人民共和国。国家和政府对其拥有法律规定的司法管辖权、行政管理权以及其他依法由国家行使的权力和因社会公众利益所必需的权益。地下矿产、资源、埋藏物和市政公用设施等均不属于土地使用权出让范围。
第二条 甲方出让给乙方土地位于上海市 地块，地块总面积为 平方米。其面积、位置与四至范围如本合同附图所示。附图已经甲、乙双方签字确认。
本合同项下的土地使用权出让用途为 ，出让年限为 年，自本合同签订之日起计算。
第三条 本合同项下宗地的土地使用权出让金为人民币 元(大写： 元)。乙方中的境外投资者，应根据国家外汇管理规定，将外汇兑换成人民币支付。
乙方在土地使用期限内应每年向 缴纳每平方米土地面积壹元人民币的土地使用金。
第四条 自本合同签订之日起的15天内，即二○○ 年 月 日前，乙方应当向上海市房屋土地资源管理局支付保证本合同切实履行的定金人民币 元(大写： 元)，该定金是出让金的一部分。
[如该地块以招标、拍卖或挂牌等方式出让，事先缴纳过保证金的，该款相应改为：本合同签订后，乙方应当向上海市房屋土地资源管理局支付保证本合同切实履行的定金人民币元。其中，乙方原支付的投标(或拍卖、挂牌)保证金 元相应转为土地使用权出让金定金，定金余额人民币 元，乙方应在本合同签订之日起15天内，即二○○ 年 月 日前，向上海市房屋土地资源管理局付清。]
自本合同签订之日起的60天内，即二○○ 年 月 日前，乙方须向上海市房屋土地资源管理局付清出让金余额人民币 元。
第五条 乙方应当按照合同约定，按期足额支付出让金(含定金，下同)。乙方要求延期缴纳出让金的，应在本合同规定付款截止日前向上海市房屋土地资源管理局提出书面申请，经上海市房屋土地资源管理局同意延期支付的，自本合同约定的付款截止日起，按日支付延迟支付出让金总额的千分之一滞纳金;未提出延期申请、提出延期申请未取得同意的、无特殊原因未按时付清等，应当按日支付延迟支付出让金总额千分之三的滞纳金。

案例名称：薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷上诉案

审判要旨：江苏省高级人民法院认为：《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条关于房地产流转的限制性规定不适用于本案。即使《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条规定可适用，其性质亦属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，根据《**高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，并不导致上述《股权转让协议》无效。**高人民法院认为；薛惠玶主张，案涉《股权转让协议》实质是以股权转让形式转移土地使用权的行为，系以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效。本院认为，公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。薛惠玶的该项主张无法律依据，本院不予支持。

案号：（2013）民一终字第138号

审理法院：**高人民法院

来源：聚法案例

张仁藏律师评析：

上述案件属于通过100%转让房地产项目公司股权方式来实现土地使用权转让的案例。在实践中之所以出现此种现象主要在于以股权转让合同代替土地使用权转让合同有着巨大的优势：第一，办理股权转让的手续简便。《中华人民共和国城市房地产管理法》第39条、40条分别对以出让、划拨土地使用权的转让作出了规定，从该规定中可以看出以出让方式取得土地使用权的转让不仅要取得土地使用权证还有开发投资总额的限制。以划拨方式取得土地使用权的转让需要经过一系列的审批手续。土地使用权转让程序在操作上较为复杂。而股权转让程序则相对简便，一般在股权转让合同签订后进行变更登记即可。第二，以股权转让方式进行土地使用权转让在一定程度上可以规避纳税。在股权转让中，转让方只需缴纳企业或个人所得税等少数税种，避免了土地使用权转让中应缴的土地增值税、契税等税款，无疑更有利于节约经济成本。此外，股权转让完成登记备案手续后，在项目公司的名义下，投资者可立即投入资金进行后续开发建设，无须再重新立项办理建设手续。从这个角度讲，企业为了实现盈利选择成本更为低廉的商业运行模式并无不妥，在目前不违反法律法规强制性规定的情况下，以股权转让方式实现土地使用权益的实际流转拥有更优的外部效应。

通过股权转让的方式进行土地使用权转让虽然存在着许多优势，但是该行为的效力究竟如何决定着该种模式能否在实践中长期推行下去。关于国有土地使用权的转让主要规定在《中华人民共和国城市房地产管理法》第38、39以及40条当中，但在上述法律以及其他法律法规中都没有对以股权转让方式进行土地使用权的转让作出规定。因此，股权转让合同的效力如何成为理论界与司法界争议的焦点。目前主要存在以下几种观点：第一，合同无效说。该说认为，《中华人民共和国合同法》第52条第3项规定了以合法形式掩盖非法目的的合同无效。名为股权转让实为土地使用权转让行为系以合法形式掩盖非法目的的行为，当事人的真实意思表示是转让土地使用权，存在恶意串通，规避法律规定，损害国家利益的非法目的，应为无效合同。第二，合同有效说。该说认为，股权转让行为为公司法规定的行为，只要符合公司法对股权转让的规定，法律无禁止的必要。并且此种行为并不导致土地使用权权属的转移，仅是股权主体发生变化，土地仍是原公司的资产。至于以此行为享受一定的税收优惠，系当事人在法律允许的范围内作出的税收优化选择，不违反现行法律规定，故该合同合法有效。

我们认为判断名为股权转让实为土地使用权转让行为是否有效应当根据《合同法》第52条的规定严格把握。《合同法》第52条规定的无效事由包括：一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。根据上述法律规定，结合股权转让实践，名为股权转让实为土地使用权转让行为有效。

第一，该行为不是以合法形式掩盖非法目的行为，也没有损害国家、集体以及社会公共利益。合同无效说否定该行为有效的**主要理由在于该行为在一定程度上逃避税收。但是股权转让时，从税收上看，现阶段主要涉及企业所得税或个人所得税等。从表面来看，似乎股权转让的税负明显低于土地使用权转让，可以规避土地增值税等。但深入分析，由于股权转让不涉及拥有土地使用权的公司法人变更，土地使用权未发生转移，而大多数公司特别是房地产开发企业并不以拥有土地为目的，开发建设后一般要转让或分割转让房地产，此时，该公司必须缴纳土地增值税、印花税、营业税等，并且是以**终土地转让价格与原取得土地的价格差额计算土地增值，以此计征土地增值税，该公司并不能真正规避土地增值税，从国家角度看，也未流失税收收入。部分地方国土资源部门和税务部门也发文对此予以规范，将名为股权转让实为土地使用权转让的事实予以认定并征收土地增值税。

如果在一定期限内，同一地块仅有一名意向竞买人，则由市国土资源主管部门通过协议出让。对于无法确定的特定宗地，可以通过协调决策机关进行集体鉴定。市、县国土资源主管部门收到申请后，按照有关规定，对申请人所提供的资料进行审核，并征求有关规划主管部门的意见。

《国有土地使用权出让合同》性质辨析
北京市中经律师事务所 孟凡胜
摘要：行政合同是与民事合同相对而言，它是当事人设立、变更、终止行政权利义务关系的协议。《国有土地使用权出让合同》属于行政合同，它是土地行政主管部门与相对人协商，对双方在土地行政管理中的权利、义务的约定。将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同，利于维护相对人的合法权利，也利于土地行政主管部门行使土地行政管理权。
对于《国有土地使用权出让合同》的性质，我国法律界认识不一。就理论界而言，民法学者认为其属于民事合同，行政法学者认为其属于行政合同。在审判实践中，以前法院将《国有土地使用权出让合同》大多作为民事案件来受理，依据是**高人民法院《民事案件案由规定(试行)》，该规定将土地使用权出让合同纠纷规定为第五个民事案由，属于房地产开发经营合同纠纷①。但是，**高人民法院在2004年1月关于规范行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为之一。依据该通知，《国有土地使用权出让合同》纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷，应该属于行政诉讼范围了②。这使实践和理论的理解上就更加混乱了。笔者认为，《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同。本文拟就《国有土地使用权出让合同》的性质，谈以下三个问题：1、行政合同的起源及与民事合同的区别;2、《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同的理由;3、将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同的意义。不对之处，敬请批评指正。
一 行政合同的起源及与民事合同的区别
要讲行政合同的起源，就要先讲合同的起源。合同，又称为契约，英文称为“contract”,法文称为“contrat”或者“pacte”,德文称为“vertrag”或者“kontrakt”。这些用语都是来源于罗马法的合同概念。罗马法中合同称为“contractus”。根据罗马法，契约是指“得到法律承认的债的协议”③。从本质上说，契约是双方当事人的合意。双方当事人以发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的的协议，就叫契约。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念。优帝《学说汇纂》就把协议(conventio)分为国际协议、公法协议和私法协议三种。在私法上，则不仅债法中有契约的概念，而且物权、亲属和继承法上也有这个概念。例如物权的设定和转移、婚姻关系的成立、分析遗产的协议等，凡能发生私法效力的一切当事人的协议，就是契约④。从以上分析我们可以看出，合同的概念有广义、狭义等不同层次的区分， 合同在不同的语境中有不同的具体含义。我们现在所说的合同，实际也有这种区分。《民法通则》中的合同，是指当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。《合同法》中的合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，但是不包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。从以上比较，我们可以看出，以上两个合同的概念，外延是不同的，《合同法》中的合同概念要比《民法通则》中合同的概念外延小。但是它们都限定为设立、变更、终止当事人之间的民事法律关系，属于民法上的合同，即民事合同。

土地使用权出让方式：招标，拍卖，协议，和挂牌。 四中使用权出让方式

土地出让方式是土地使用权取得者取得用地的一种方式，同时也是土地资产处置的一种方式。出让的土地使用权是土地使用者向国家购买的一种财产权，土地使用者不仅可以占有、使用和取得土地收益，还可以独立支配和处置土地使用权。

国有土地出让涉及哪些税费？

国有土地使用权转让涉及三项税：土地增值税、契税、土地使用税。

土地增值税

根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》（国务院令[1993]138号）第二条 转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物(以下简称转让房地产)并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人(以下简称纳税人)，应当依照本条例缴纳土地增值税。的规定贵公司不是纳税义务人可不缴纳土地增值税。

根据《中华人民共和国契税暂行条例》（国务院令[1997]224号）第一条 在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属，承受的单位和个人为契税的纳税人，应当依照本条例的规定缴纳契税。贵公司应该缴纳契税。根据第三条 契税税率为3—5%。契税的适用税率，由省、自治区、直辖市人民政府在前款规定的幅度内按照本地区的实际情况确定，并报财政部和国家税务总局备案。贵公司可以到土地所在地区的土地管理部门查询。

土地使用税

根据《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》(国务院令[1988]17号)第四条 土地使用税每平方米年税额如下:

一、大城市0.5元至10元；

二、中等城市0.4元至8元；

三、小城市0.3元至6元；

一、挂牌公告发布

挂牌公告至少在挂牌开始日前20日发布，公布挂牌出让宗地的基本情况和挂牌的时间、地点等;

二、竞买人提交申请文件

竞买人向泾县土地收购储备交易中心申请购买挂牌文件;

三、竞买人勘察现场

竞买人勘察现场，泾县土地收购储备交易中心负责解答有关土地使用权相关事宜;

四、竞买人报名

竞买人按挂牌公告的规定持有关资料向泾县土地收购储备交易中心报名;

五、确认竞买资格

竞买人向泾县土地收购储备交易中心缴纳竞买保证金后，经审核确定其竞买资格，核发竞买资格确认书，领取竞买报价单;

六、组织挂牌活动

泾县土地收购储备交易中心按照出让公告规定的时间、地点组织挂牌活动。挂牌活动应当由土地招标挂牌挂牌主持人主持进行，并邀请泾县公证处到现场进行监督公证。

在挂牌公告规定的挂牌起始日，泾县土地收购储备交易中心将挂牌宗地的位置、面积、用途、使用年期、规划要求、起始价、增价规则及增价幅度等，在挂牌公告规定的土地交易场所挂牌公布。挂牌时间不得少于10个工作日。

七、竞买人报价

符合条件的竞买人应当填写报价单报价。

竞买人报价有下列情形之一的，为无效报价：

1、报价单未在挂牌期限内收到的;

2、不按规定填写报价单的;

3、报价单填写人与竞买申请文件不符的;

4、竞买申请人报价低于挂牌起始价的;

5、竞买申请人报价低于当前**高报价的;

6、竞买申请人报价不符合增加幅度要求的;

7、竞买申请人报价不符合挂牌文件规定的其他要求的。

八、确认报价

挂牌主持人确认该报价后，更新显示挂牌价格，继续接受新的报价。有两个或两个以上竞买人报价相同的，先提交报价单者为该挂牌价格的出价人。

九、挂牌截止

1、挂牌截止应当由挂牌主持人主持确定。设有底价的，出让人应当在挂牌截止前将密封的挂牌底价交给挂牌主持人，挂牌主持人现场打开查阅。在公告规定的挂牌截止时间，挂牌竞买人应当出席挂牌现场，挂牌主持人宣布**高报价及其报价者，并询问现场竞买人是否愿意继续竞价。

2、有竞买人表示愿意继续竞价的，即属于挂牌截止时有两个或两个以上竞买人要求报价的情形，挂牌主持人应当宣布挂牌出让转入现场竞价，并宣布现场竞价的时间和地点，通过现场竞价确定竞得人。

3、挂牌主持人连续三次报出**后挂牌价格，没有竞买人表示愿意继续竞价的，挂牌主持人宣布挂牌结束，并按下列规定确定挂牌结果：

⑴ 在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价不低于底价的，挂牌主持人宣布挂牌成交，该报价者为竞得人;

⑵ 在挂牌期限内有两个或者两个以上竞买人报价的，且**高出价不低于底价的，挂牌主持人宣布挂牌成交，出价**高者为竞得人;

⑶ 在挂牌期限内无应价者或者竞买人的报价均低于底价或均不符合其他条件的，挂牌主持人宣布挂牌不成交。

《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同。在合同中，双方当事人形成的是行政法律关系。行政法律关系和民事法律关系一样，是法律关系的一种具体形式，行政法律关系和民事法律关系的区别在于，行政法律关系是指受法律规范调控的因行使行政权而形成的权利义务关系。从签订《国有土地使用权出让合同》的土地行政主管部门来看，在合同的签订和履行过程中，行使的都是行政权力。 我国《土地管理法》第八条明确规定，国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定
⑦。由此可见，国务院土地行政主管部门和县级以上地方人民政府土地行政主管部门的职责就是负责全国土地的管理和监督工作，这是行政职责，不是民事权利。进行土地出让，是行使土地管理权的一种具体形式，签订《国有土地使用权出让合同》也是市、县土地行政主管部门的一项行政职责。从签订《国有土地使用权出让合同》的相对人来说，在签订和履行合同中，都是行政相对人。在签订合同的过程中，他是行政许可的申请人;在合同的履行过程中，他是国家土地行政管理的相对人。双方通过合同形成的是行政法律关系。

国有土地使用权出让中，出让方和受让方签订国有土地使用权出让合同，土地管理部门作为国家所有权的代表以民事主体身份收取土地出让金，同时又作为国家土地管理的行政机关，以行政主体身份对合同的履行实施监督管理权、处罚权等。这个过程中，民事法律关系和行政法律关系交织在一起。当前在我国，行政合同的概念仅限于理论探讨，在法律上还没有明确化。国有土地使用权出让合同履行发生争议时，土地管理部门在执法实践中自行摸索，各自采取不同的解决办法。由于判例的影响，司法实践中，大量的此类合同纠纷由民庭受理，适用民事诉讼的有关规则来审查土地管理部门的行政行为，更使土地管理部门无所适从。

国有土地出让合同的性质是行政合同对兼有民事与行政法律关系的合同，其属性应以居于主导、核心地位的那一种法律关系来认定。如果以行政法律关系为主导，则是行政合同；如以民事法律关系为主导，则是民事合同。毋庸置疑，国有土地使用权出让合同必然具有契约性，即具有合同的性质。合同双方法律地位平等，按照平等、自愿、有偿的原则，遵循要约、承诺的有关规定签订合同，合同的履行也要遵循适当、全面、及时的原则。但是在国有土地使用权出让合同中，作为签约的一方，土地管理部门不以通常形式的民事主体而存在，而保持其原有公权力主体的身份以及单方对合同行使公权力的强制性特权。无论是在合同的签订中还是履行中，作为出让方的土地管理部门始终居于主导地位，出让方与受让方之间管理与被管理的行政法律关系始终处于主导核心地位。具体表现如下：
土地出让的目的是为了实现行政管理目标
土地管理部门与土地使用者签订土地使用权出让合同的目的是为了贯彻国家有关土地管理的法规及政策，行使土地管理职权，按照市场方式配置土地资源，取得**佳土地利用效益，而非单纯追求经济利益。合同本身是出让方进行土地管理和执行土地政策的一种方式。根据《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定，依法出让土地是土地管理部门法定的行政职权，不行使出让权或越权行使，土地管理部门应负行政责任，而非民事后果。
合同双方的权利义务不对等
作为出让方的土地管理机关在合同中仅负有交付土地的义务，享有收取出让金的权利，并且享有监督检查权、处罚权、单方解除合同权等行政权力，这些都是民事合同中民事主体所不能享有的特权，并且土地管理机关不得放弃这些权力，否则构成不作为。而出让合同中的受让方除负有缴纳出让金的义务外，还负有按照合同约定的时间、条件开发利用土地，不得闲置、不得改变用途等义务。民法中的契约自由在出让合同中受到极大的限制。
另外，合同的性质还可以通过签订合同的基础行为的性质来认定。如商品买卖合同，签订这种合同的基础行为是商品买卖，而商品买卖行为是民事法律行为，所以商品买卖合同也自然而然是民事合同。同样的道理，国有土地使用权出让合同的性质也可以通过国有土地使用权出让这种行为的性质来认定。国有土地使用权出让的性质在《行政许可法》中有明确的规定。《行政许可法》第十二条规定，“下列事项可以设定行政许可．．．．．．（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项．．．．．．”。《行政许可法》第五十三条规定：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定……行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”
由此可见，国有土地出让是行政许可行为，而且是一种双方行政行为。国有土地使用权出让合同是行政合同，应适用行政法规则。导入民事合同规则，是对行政法规则作出的修正。国有土地使用权出让合同是行政权力和契约精神的有效结合，是市场经济条件下，国家以合同方式来行使管理和配置土地的行政职权的一种手段，相对于单方行政行为而言，这种方式更灵活、更柔和，更符合现代民主行政的精神。
国有土地出让合同纠纷的救济途径
实践中，因土地管理部门违约而引起纠纷的情况比较少见，更多的是因受让方违约，土地管理部门对其进行制裁而引起的纠纷。出让方和受让方因合同的有关条款发生争议时，应寻求何种途径解决纠纷，《土地管理法》、《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》均未作出规定，**高人民法院2005年6月18日公布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）也回避了这一问题。
国有土地使用权出让合同纠纷不适用于仲裁机构仲裁
根据《仲裁法》第二条规定，民事仲裁仅适用于解决“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”，而国有土地使用权出让合同并非平等的民事主体之间的合同，其一方当事人的行为具有一定的行政属性，因此，国有土地使用权出让合同的纠纷不在《仲裁法》的适用范围之内。
国有土地使用权出让合同纠纷不适用于寻求民事诉讼救济
首先，依民事诉讼审理对保障行政机关依法行使职权不利。这有多方面表现：一方面，在民事诉讼中法庭认为国有土地使用权出让合同的双方当事人地位是平等的，土地管理部门是以民事主体的身份与相对人签订合同，因而法庭可能会否认土地管理部门在合同行为中的制裁权、处罚权、提前解除合同权等行政优先权。因此，土地管理部门正当行使行政优先权的行为可能被法庭认定为是非法利用行政权的行为，从而认定是违法的，这对于土地管理部门依法行使职权不利。
另一方面，民事诉讼不适用行政诉讼中的起诉不停止执行原则，这会导致合同因提起诉讼而被迫停止执行，影响行政职能的有效运转和实现。例如，土地管理部门因受让方闲置土地而解除合同，收回其土地使用权时，若适用民事诉讼规则，则在诉讼期间，土地依然被闲置而不能被有效利用。
其次，民事诉讼的规则也不利于保护相对人的合法权益。民事诉讼的举证规则是“谁主张、谁举证”，提出主张而举不出证据证明者则承担不利的法律后果。土地出让方可以在不与受让方协商的条件下单方面作出行政决定，改变合同的正常形态，而对于出让方的行为是否合法、合理，受让方没有足够的举证能力，从而可能会使自己的合法权益得不到保障。
**后，监督制约行政权是行政诉讼区别于民事诉讼的重要功能，依民事诉讼规则审理国有土地使用权出让合同纠纷，不利于司法权对行政权的监督制约。适用民事诉讼审判程序，法庭仅仅能审查合同本身，注重合同的订立、履行情况，而忽略对行政行为的审查，从而使违法的行政行为可能得不到纠正，无法实现司法权对行政权的制约。
国有土地使用权出让合同纠纷宜寻求行政诉讼救济
国有土地使用权出让合同兼顾公共利益和私人利益，而行政诉讼以制约行政权、保护相对人合法权益为立法宗旨。将国有土地使用权出让合同纠纷适用行政诉讼救济方式，既有利于防止土地管理机关滥用行政特权、轻视合同约束力，也有助于防止行政机关以权谋私、滥用职权，损害社会公共利益，从而实现公私利益的动态平衡。国有土地使用权出让合同纠纷若因出让方不履行交付土地义务、不履行登记发证义务引起的，受让方即可提起行政诉讼。若受让方违约或违法，应由土地管理部门行使制裁权，如果受让方拒不履行，土地管理部门可依法采取有关措施加以强制履行，土地管理部门没有强制执行权的，可申请人民法院强制执行；如果受让方不服土地管理部门采取的制裁措施，则可由受让方提起行政诉讼。
国有土地使用权出让合同诉讼中首先应当适用公法规范，包括在程序上适用行政诉讼法，实体上适用行政法律规范。其次，诉讼中也应当根据审理对象的特殊性适用一定的私法规范，包括在程序上适用民事诉讼法，实体上适用民事法律规范。私法规则能够援用到行政法领域中的根本原因，主要是因为国有土地使用权出让合同是出让方与受让方之间的合意，是行政的实质与合同的形式的结合，发生的纠纷与民事纠纷有着相似性。如在合同中关于要约与承诺、契约自由、当事人行为能力等纠纷，应当参照适用民法规则。在国有土地出让合同诉讼适用的程序上，许多情况下也应参照适用民事诉讼规则。如在举证规则上，行政诉讼中一般由土地管理机关对其行使行政权的合法性负举证责任，而对土地管理机关违反合同的行为及其对受让人造成的损害，则应当参照民事诉讼规则，由受让人负举证责任。